פרופסור אבי שגיא (מכון שלום הרטמן ואוניברסיטת בר אילן)
פרק נ'
בחטיבה הקודמת עסקנו בניתוח הפרשנויות שהוצעו למושג "לשם שמיים". יש שהרחיבו את משמעותו ופתחו שערי גיור, ויש שצמצמו אותו ועשו ככל שביכולתם כדי לסגור את שערי הגיור. בחטיבה זו נעסוק בשאלת המדיניות הראויה כלפי המתגיירים שמניעיהם אינם לשם שמיים.
מדיניות הלכתית בוחנת את הנורמה ההלכתית לאור תכלית רצויה. היא שונה מהנורמה ההלכתית, המחייבת כל אדם מישראל. מדיניות הלכתית משתייכת לעקרונות ההלכה המנחים את הדיין בשאלה: איזה נורמה יש להכיל כדי להשיג תוצאה רצויה? לעיתים שיקול מדיניות הלכתית יכול להוביל להפקעת נורמה הלכתית רווחת בבחינת "עת לעשות לה' הפרו תורתך".
הלגיטימיות של הפעלת מדיניות הלכתית נובעת מכך שההלכה אינה מערכת פורמלית. דיין היושב בדין, חייב להפעיל שיקול דעת עצמאי. בימים אלה שבהם עולה הדרישה לסילוקה של עילת הסבירות מהמשפט, חשוב לציין שמלבד העובדה שתפיסה זו אינה מתיישבת עם עקרונות המשפט, היא גם מנוגדת למסורת ישראל.
המונח התלמודי "שיקול דעת" (ראו סנהדרין לג, ע"א) מבטא את הממד האוטונומי של הדיין. בספרות הבתר-תלמודית יש דיון ער בשאלת גבולות שיקול הדעת; יש שצמצמו ויש שהרחיבו אותו (אחד הסיכומים המקיפים של סוגיה זו מצוי ברא"ש, סנהדרין, פרק רביעי, אות ו. ראו גם רבינו ישעיה דטראני, תשובת הרי"ד, סימן סב; ר' משה אל אשקר, שו"ת מהר"ם אלאשקר, סימנים נג-נד). הנחת המוצא של השיח ההלכתי היא ששלילה מוחלטת של שיקול הדעת עלולה ליצור עוולות. ר' אברהם הלוי כותב: "אם באנו לחקור ולבדוק את ספרות גאוני עולם […] הנה מעולם ועד עולם לא יצא היתר לעגונות […] ותישארנה בנותיו של אברהם אבינו אלמנות צרורות חיות ואין חונן ואין מרחם עליהם. על כן אין לנו ללכת רק [=אלא] בדרך שכבשוה ראשונים, לנטות אחרי איזה סברה ישרה אע"פ שאינה מסכמת עם הגדולים אשר מפי תורתם אנו שותים" (שו"ת גינת ורדים, אבן העזר, כלל ג, סימן נג).
ביטוי לחובת הדיין להתייצב לימין סברתו ושיקול דעתו מצוי באחת התשובות של ר' יעקב עמדין, בה הוא נותן דין וחשבון אישי על דרכי ההוראה שלו:
"כללו של דבר, אני מכיר ערכי ולא מצאתי כח יפה לחלוק על הסכמת השלחן ערוך אפילו להחמיר. עם שבכמה מקומות מחבורי לא הדרתי פני גדול ממני אלף מעלות, במקום שראיות מכריחות צווחות ונוצחות, אז ודאי אין משוא פנים בתורה. ושמעתי מאמ"ה [= הרב צבי הירש אשכנזי], בשם גדול הוא בעל ספר חלקת מחוקק ז"ל [= הרב משה לימא]] שאין אדם רשאי להורות עד שיהא בכוחו לעקור ולמחוק סעיף מן השלחן ערוך" (שאילת יעבץ, חלק שני, תשובה כ).
התלמוד קובע "ענותנותו של ר' זכריה בן אבקולס החריבה ביתנו". לפי המהר"ץ חיות, זכריה בן אבקולס חשש "מפני גודל ענותנתו […] לעשות בזה הלכה למעשה וחשש שיחשדו אותו שעשה שלא כהלכה ולא החשיב עצמו לגדול ולקבוע בדעתו להיות עושה הלכה למעשה ולתלות בהוראת שעה […] שהיה בידו להורות הוראת שעה משום עת לעשות לה' הפרו תורתך" (הגהות וחידושי מהר"ץ חיות, גיטין נו, ע"א, ד"ה: ענותנותו).
תורת ישראל הסמיכה את חכמי ישראל לפעול בהתאם לשיקול דעתם; אסור להם להתחבא מאחורי הדין החקוק, במקום שלדעתם נדרשת ההכרעה. זה היה טעמם של חלק מחכמי שהתנגדו לקודיפיקציה של ההלכה (ראו לדוגמא הקדמת המהרש"ל השנייה למסכת חולין; הרב יהושע העשל בר יוסף , שו"ת פני יהושע, אבן העזר, חלק שני, נב, ). חכמים אחרים התנגדו אפילו לכתיבת ספרים. הרמ"א מציין שמורו רבי שלום שכנא סירב לכתוב ספרים כדי שלא תקבע הלכה חתוכה וסגורה, וטען "ואין רצוני שיסמכו העולם עלי […] ואין לדיין כי אם מה שעיניו רואות, לכן יעשה כל אחד כפי הוראת שעה, כאשר עם לבבו" (שו"ת הרמ"א, סימן כה).
ר' יהושע פלק פירש את הביטוי התלמודי: "כל הדין דין אמת לאמתו נעשה שותף לקב"ה" (שבת י, ע"א), באופן הבא: "דין אמת לאמתו, ר"ל שדן לפי המקום והזמן שיהא לאמתו. ולאפוקי שלא יפסק תמיד דין תורה ממש כי לפעמים שצריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין לפי הזמן והעניין. וכשאינו עושה כן אף שהוא דין אמת אינו לאמתו" (טורים, חושן משפט, הלכות דיינים, דרישה אות ב). עקרונות אלה באים לידי ביטוי בשיח ההלכתי על אודות מניעי המתגייר.
(בלק תשפ"ג)
