פרופסור אביעד הכהן (נשיא המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט)להחלטת בג"ץ בנושא מניעת איסור הכנסת חמץ לבתי החולים עלולה להיות השלכה מרחיקת לכת על כל נושא הכשרות במוסדות הציבוריים, ובכל ימות השנה, מעריך פרופ' עו"ד אביעד הכהן, שיצג את הרבנות הראשית בתיק זה בבג"צ
נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, דחתה ביום ראשון את בקשת הרבנות הראשית לישראל לקיים דיון נוסף, בהרכב מורחב, בפסק הדין שחייב את בתי החולים בישראל לאפשר הכנסת חמץ לשטחם בחג הפסח. לא הכל שמו לב, אך העתירה הוגשה רק על ידי עותרים ציבוריים – ארגון "עדאלה" לזכויות הציבור הערבי בישראל, והפורום החילוני שאליו הצטרפו אנשי ציבור וכמה חברות כנסת לשעבר. לא היה שותף לה ולו עותר אחד שטען כי נפגע מההסדר הקיים בישראל מזה עשרות שנים.
זכיתי לייצג בעתירה זו את הרבנות הראשית לישראל, מכוח הרשאה מיוחדת מהיועמ"ש לממשלה, לאחר שבדיון הראשון חשו הרבנים הראשיים לישראל וחברי מועצת הרבנות כי עמדת היועמ"ש, שיוצג בידי אנשי מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, אינה מייצגת אותם כראוי.
נושאו המרכזי של פסק הדין: זכות הפרט – ויהא זה מטופל, עובד (צוות רפואי, צוות עזר וצוות מנהלי), סטודנט-מתלמד או מבקר – לצרוך חמץ בשטח בית החולים, מתחמיו, מחלקותיו וחדריו בימות חג הפסח, ולשם כך גם להכניסו למתחם בית החולים.
כפי שעלה גם בעת הדיון בבית המשפט, במישור העובדתי, במתן היתר להכנסת חמץ בפסח לבתי החולים, יש שינוי משמעותי של הסטטוס קוו הנוהג בישראל עשרות רבות של שנים (ויש אומרים למן ימי הקמת המדינה) בנושא זה. רובם ככולם של בתי החולים במדינת ישראל (למעט אותם בתי חולים הממוקמים בערים שרוב אוכלוסייתן אינה יהודית ומשרתים באופן מוחלט או כמעט מוחלט רק לא-יהודים) מבקשים – גם אם אינם חייבים – להיות "כשרים לפסח". משכך, אוסרת הרבנות הראשית, מנימוקים הלכתיים של כשרות (ולא רצון לכפות על מאן דהוא שמירת כשרות), הכנסת כל חמץ לשטחם במהלך חג הפסח. נוסיף, כי נורמה דומה נוהגת במחנות צה"ל, בתחנות משטרה, בבתי הסוהר ובמתחמים ציבוריים אחרים המבקשים להכריז על עצמם "כשרים לפסח".
בפסק דינם, סברו שופטי הרוב (כב' השופטים פוגלמן וגרוסקופף) כי זכות הפרט – תוך שהם שמים דגש על זכות המטופל – "להגדרה עצמית, אוטונומיה, למימוש בחירותיו והעדפותיו, וזכותו לכבוד וחופש מדת" היא זכות יסוד חוקתית ראשונה במעלה. הרבנות לא חלקה על כך, אך הסבה את שימת הלב לכך שרובה המכריע של דעת הרוב התמקדה במטופל המבקש לאכול חמץ בפסח בבית החולים (ובמידה פחותה במבקרים ובעובדי בתי החולים שלעניינם ניתן בפסק הדין מקום שולי יחסית) בחדרו זכאי לעשות כן. לדעת שופטי הרוב, מדובר בזכות חוקתית בעלת עוצמה, הגוברת – בהיעדר הסמכה מפורשת – על זכויות ואינטרסים נוגדים של העומדים מנגד: חולים, מבקרים ועובדים המבקשים להבטיח את כשרותו לפסח של בית החולים, ועל האינטרס של בית החולים עצמו (כמוסד) המבקש לכנוס תחת כנפיו כמה שיותר אנשים (בין אם מטעמים ערכיים, בין אם מטעמים כלכליים) ולפיכך מבקש את "המכנה המשותף" הרחב ביותר, לצד מניעת מחלוקות שעשויות – ברמה גבוהה של הסתברות – לצוץ בעתיד היה ותותר הכנסת חמץ למחלקות או לחדרים ששוהים בהם אנשים הנרתעים מהכנסת חמץ ואפילו מראייתו. עמדת הרוב מיקדה את מבטה בזכויות "דורשי החמץ", אך נתנה משקל מועט ביותר, אם בכלל, למעגלים הרבים של "מבקשי הכשרות".
שופט המיעוט, ניל הנדל, סבר כי במקרה דנן "מוטב היה לה לעתירה שלא באה לעולם", כי מדובר בסוגיה שבעיקרה ומהותה היא סוגיה חברתית ולא משפטית, וכי לא שאלת הזכויות – מזה ומזה – והאיזון בהן, ניצב במוקד.
מעבר לכל הטענות שנטענו במישור המשפטי, למרבה הצער, וכפי שטענתי בשם הרבנות הראשית גם בעת הדיון בעתירה, בעניין דנן, להלכה שקבע בית המשפט הנכבד עשויות להיות השלכות עתידיות עצומות הן מצד היקפן הן מצד תוצאותיהן על כלל מערכת הכשרות בישראל. לא רק בימות הפסח אלא בכל ימות השנה, לא רק בבתי החולים אלא בכלל מוסדות הציבור בישראל.
לפי ההלכה שנקבעה בפסק הדין, בהיעדר חוק ראשי המסמיך – במפורש ובמפורט – את מנהלי בתי החולים לאסור הכנסת חמץ ואכילתו בידי מטופל בפסח, יש להעדיף את זכות הפרט "להגדרה עצמית, אוטונומיה, למימוש בחירותיו והעדפותיו, וזכותו לכבוד וחופש מדת" (כלשון דעת הרוב) על פני זכות הרוב לקבוע נורמות התנהגות שעשויות לפגוע בכל אלה.
אם נקבל גישה זו, יש לתמוה ולשאול מה טעם תועדף זכות הפרט רק למשך זמן קצר, בשבעת ימי הפסח בלבד, רק בבית החולים ורק לעניין חמץ? מדוע, לפי גישה זו, שלא נאפשר לפרט לממש את זכותו "להגדרה עצמית, לאוטונומיה, למימוש בחירותיו והעדפותיו, לזכותו לכבוד וחופש מדת" בכל ימות השנה, בכל מוסד ציבורי – ולא רק בבית חולים – ובכל סוג של אוכל שאינו כשר (דוגמת רצונו לאכול שרימפס או חזיר) כדי לממש את זכותו "להגדרה עצמית, אוטונומיה, למימוש בחירותיו והעדפותיו, וזכותו לכבוד וחופש מדת"?
לפי גישת פסק הדין, דומה שאין כל בסיס – לא משפטי ולא הגיוני – להגביל את זכות הפרט לממש את זכותו "להגדרה עצמית, אוטונומיה, למימוש בחירותיו והעדפותיו, וזכותו לכבוד וחופש מדת" רק באופן מצומצם, ולא להרחיבה על פני כל ימות השנה, בכל מוסד ציבורי ולא רק בעניין חמץ. מנקודת מבט ליברלית אין כל פסול בגישה זו. להיפך. ותעדנה על כך כל המדינות הדמוקרטיות והליברליות במערב המאפשרות מצב מעין זה. במדינת ישראל, למן ראשית ימיה, ועוד קודם לכן, במסמך ה'סטטוס קוו' שנחתם ערב הקמת המדינה, הייתה הכשרות לאחד מסממניה המובהקים של רשות הרבים ב"מדינה היהודית".
למרבה הצער, בקשת הרבנות הראשית – שאליה הצטרף גם היועמ"ש לממשלה – נדחתה בנימוקים פורמליים-משפטיים, ולא ניתנה בה שימת הלב הדרושה ל"ראיית הנולד" ולכך שהשפעות סוגיה זו חורגות הרבה אל מעבר למקרה הנקודתי של חמץ בבית חולים בפסח, והן בנות השפעה והשלכה עתידית על כל מערך הכשרות בישראל בפרט, ועל אופייה של "מדינה יהודית ודמוקרטית" בכלל.
יש להניח – וכמה חברי כנסת כבר הצהירו על כוונתם לעשות כן – שמיד עם בחירת הכנסת החדשה הנושא יוסדר בחקיקה כופה, והמצב הקיים מזה כשרות שנים יעוגן בחוק ראשי. אך יש להצר על כך שבמקום תמיכה בהשארת ההסכמה החברתית על כנה, נתן פסק הדין ידו לעותרים המבקשים ללבות את אש המחלוקת, ומייצגים, במקרה הטוב, אחוזונצ'יק קטנטן מכלל תושבי ישראל.
(הכותב, פרופ' עו"ד אביעד הכהן יצג את הרבנות הראשית בבג"צ)
