מערכת שבתוןקורה וכששופטים באים לחרוץ דין על-פי החוק הישראלי הם לא מוצאים בו תשובה לבעיה הנדונה. 'לאקונה', קוראים לזה. כבר ב-1980 נקבע בחוק, שבמקרים שאין לשופט פתרון, יפנה ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". כמה שופטים עשו כן? המספר שואף לאפס. למה? לח"כ ניסן סלומיאנסקי, שהצליח להעביר בימים אלה בוועדת חוק חוקה ומשפט שבראשותו נוסח חדש לחוק, יש השערות, ובעיקר תקווה, שסוף סוף, יוכל לברך על המוגמר. בתחילת מושב הקיץ. אי"ה
ח"כ ניסן סלומינסקי
יו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת
בחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 נקבע כי:
"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".
החוק, שנחקק לפני כמעט 40 שנה, 'עושה סדר' ויוצר מעין מידרג, שנועד להדריך את השופט היושב בדין ומתמודד עם נושא משפטי שלא מצא לו פתרון בחקיקה או בפסיקה הקיימת ('לאקונה', בלעז), וקובע כי עליו להפעיל את כלי 'ההיקש', בו הוא מדמה דבר לדבר. אם גם לאחר שלבים אלו אין באמתחתו פתרון, אזי יפנה השופט לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. בפועל, השימוש במורשת ישראל כמקור משפטי נעשה במשורה (אם בכלל).
כשנשאל בזמנו נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס, הפרופ' אהרן ברק, מדוע השימוש בחוק הנ"ל כמעט ואינו מצוי טען כי:
א. מורשת ישראל, עפ"י השקפת עולמו, היא כל הספרות העברית– ובכלל זה האנציקלופדיה העברית, כתביו של ח.נ. ביאליק, דוד גרוסמן וכד'.
ב. פרופ' ברק, לטענתו, פתר את ספקותיו (במצבי 'לאקונה'), כשלא מצא תשובה בדבר חקיקה/פסיקה, בדרך של היקש, ולא נצרך כלל להגיע לשלב של פנייה לעקרונות מורשת ישראל (הביא בפסקיו לא מעט ממקורותיהן של שיטות משפט שונות מרחבי העולם, וכמעט לא נזקק למקורות המשפט העברי).
להערכתי, ישנה סיבה נוספת שהשימוש ב'מורשת ישראל' כמקור משפטי כמעט ולא בא לידי ביטוי. שופטי ישראל, חלקם (וחלק זה הולך וגדל ב"ה), הינם תלמידי חכמים, ומעלים על נס את עקרונות המשפט העברי ללא קשר לפרוצדורה המופיעה בחוק יסודות המשפט. חלק נוסף מציבור השופטים לא רוצה בכלל 'לשמוע' על המושג 'משפט עברי', אך רובם בגדר כמי 'שאינו יודע לשאול' ולא מכיר את עקרונות המשפט העברי כלל וממילא לא עושים בו שימוש.
לכן, הגשתי זה מכבר, בתמיכת השרים וחבריי מ'הבית היהודי' (ובסיועם של עוה"ד יצחק נטוביץ', המשנה לראש לשכת עוה"ד; עוה"ד אפי נווה, ראש הלשכה; פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט ועוד רבים וטובים אחרים) הצעת-חוק המכניסה את 'המשפט העברי' באופן מפורש לחוק יסודות המשפט.
לאחר 70 שנות מדינה, הגיעה העת שהמשפט העברי, המפואר והוותיק בזירה (3000 שנה), יצויין בשמו המפורש, שהדרו יופיע לעיני כל ולא יהיה כמושלך בקרן זווית ומוסתר תחת הגדרות ושמות חלופיים.
בהצעת החוק המקורית, בחלקה השני, ביקשנו להקים מכון אשר ינגיש או 'יתרגם' את המשפט העברי (על השו"תים השונים ופסקי ההלכה שבו), ויאפשר גישה קלה ומסודרת יותר לשופטים שיהיו מעוניינים להסתמך בפסיקותיהם על המשפט העברי.
לצערי, חלק זה של ההצעה עורר התנגדות עזה של נשיאת ביהמ"ש העליון היוצאת, הגב' מרים נאור, (וממילא גרר את התנגדותם של שר האוצר ומפלגת 'כולנו'), שסירבה ששופט מכהן יהיה קשור למכון חיצוני, כשעליו לקבל החלטות שיפוטיות. לבסוף, הגעתי להסכמה עם הנשיאה, בסיועה של שרת המשפטים איילת שקד, שה'מכון' יוסר מהצעת החוק, ובמקומו, מערכת בתי המשפט תמנה יועץ מיוחד לענייני משפט עברי שיהיה כפוף לנשיאת ביהמ"ש העליון, והשופטים השונים יוכלו להיעזר בו (המכרז בעניין נמצא בשלבי סיום).
הצעת החוק נדונה בכמה מישיבותיה של ועדת החוקה, חוק ומשפט שבראשותי. במהלך הדיונים הוטחו (מפיהם של ח"כים מהאופוזיציה, גופים ותנועות חוץ פרלמנטריות שונות) 'האשמות' כמו "הדתה", "אתם מחזירים אותנו לימי הביניים החשוכים" ואמירות נוספות שהן בבחינת "אשר כל שומעו תצילנה שתי אוזניו"…
גם במישור הקואליציוני, למרות הסיכומים מראש על הנוסח, שתיים מהמפלגות השותפות 'קיבלו רגליים קרות' והתחילו חוששות כי עיגון המונח 'משפט עברי' בחוק יכניס את כלל סעיפי השו"ע לספר החוקים הישראלי… על אף שהבהרתי לא פעם כי מדובר ב'עקרונות המשפט העברי', בלבד (והרי, רבים מעקרונות העולם המודרני נשאבו מהמשפט העברי– החל מקביעת השבת כיום מנוחה, דרך העיקרון של 'פיצויי הפיטורין' שקיבל השראה מהעיקרון הדתי של "הענק תעניק לו", וכלה במספר רב של דוגמאות נוספות).
לבסוף, החלטתי לנסות ולהגיע להסכמה רחבה יותר (קונצנזוס) ונעתרתי לכך שהפנייה למשפט העברי, במקרי 'לאקונה', תתוחם בעקרונות שהופיעו עד עתה בחוק יסודות המשפט בעניין 'מורשת ישראל' (היינו– "…יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל").
נוסח זה הוסכם בסופו של דבר על כל ראשי הקואליציה ונדמה היה ש'למעיזים' לא יהיה פתחון פה… יצויין כי אף שני נציגי האופוזיציה שנכחו במירב הדיונים בוועדה הסכימו לנוסח הפשרה, הם לא הצליחו לשכנע את מפלגותיהם לתמוך בו.
לאחר תלאות, הצעת החוק במתכונתה העדכנית עלתה שוב לדיון בוועדת החוקה ושוב, האופוזיציה התגייסה על מנת לחבל בקידומה. במסגרת זו, אף הגישו חבריה השונים כ-60 הסתייגויות לחוק (חלקן הזויות וללא בדל של קשר אמיתי לנוסח המוצע). 'תוך כדי תנועה', גויסו כלל חברי הקואליציה החברים בוועדה (שלזכותם ייאמר שנרתמו והתייצבו) והצלחנו לדחות ולהסיר את שלל ההסתייגויות– אחת לאחת.
בזאת לא תמה דרך התלאות. האופוזיציה 'סימנה' את הצעת החוק הנ"ל כמטרה ראשונה במעלה והשקיעה את כל מרצה בניסיון לטרפד את העברת החוק.
כידוע, על כל הצבעה שמתקבלת או נדחית בוועדה בכנסת, קיימת לח"כ הזכות להגיש 'רביזיה' (הערכה מחדש)– כלומר, בקשה להצבעה חוזרת. ואכן, האופוזיציה הגישה 'רביזיה' על כל אחת מההסתייגויות שנפלה (עשרות במספר) ושוב, כינסתי את הוועדה והצלחנו להדוף אף ניסיון נואש זה, וביום ג' של שבוע שעבר (יט' אדר), אישרנו, סוף סוף, את הצעת החוק לדיון והצבעה בקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת.
תם ונשלם?? לא כ"כ מהר…
גם על הצבעה אחרונה זו (אישורה הסופי והכולל בוועדה של החוק כנוסחו, לאחר דחיית הרביזיה על הסרת ההסתייגויות) הוגשה רביזיה שנהדפה אף היא בהצבעה החוזרת בוועדה שכינסתי שוב אחה"צ של אותו יום.
האם בזאת תמה דרך החתחתים? לא ולא.
האופוזיציה הגדילה לעשות והעבירה, לקראת אישורה הסופי של ההצעה במליאת הכנסת, את עשרות הסתייגויותיה בצירוף בקשה שיתאפשר לכל ח"כ מחבריה זכות דיבור (5 דק' ע"פ תקנון הכנסת), דבר שיגרור שעות רבות של דיונים במליאה עד ההצבעות המיוחלות שאמורות לדחות, בעז"ה, את שלל ההסתייגויות ולבסוף הצבעה שתאשרר את ההצעה כפי שנתקבלה בוועדת החוקה.
נאבקתי שהצעה 'תעלה למליאה' כבר ביום רביעי של שבוע שעבר (כ' אדר), אך בגלל התמשכות הדיון במליאה, לא נותר די זמן והעניין נדחה ליום ב' השבוע (החולף). אלא, שבמליאה החלו הדיונים על חוק ההסדרים והתקציב, ועניין 'המשפט העברי' יידחה לתחילת כנס הקיץ הקרוב, לאחר פגרת הפסח של הכנסת.
במועד זה או אחר ובסייעתא דשמייא- השינוי המיוחל והחשוב בחוק יסודות המשפט ייכנס לספר החוקים של מדינת ישראל, ויה"ר ונזכה ויקוימו בנו דבריו של מיכה הנביא: "הִגִּיד לְךָ אָדָם מַה טּוֹב וּמָה ה' דּוֹרֵשׁ מִמְּךָ, כִּי אִם עֲשׂוֹת מִשְׁפָּט, וְאַהֲבַת חֶסֶד, וְהַצְנֵעַ לֶכֶת עִם אֱ-לֹהֶיךָ".
