פרופסור אביעד הכהן (נשיא המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט)כל המעיין בעשרת הדיברות, שרבים רואים בהם "עיקר העיקרים" של תורת ישראל (עד כדי כך, שבתקופת חז"ל ביקשו לקבוע קריאתם בתפילה בכל יום), יבחין על נקלה כי קיים בהם עירוב תחומין בין מצוות ש"בין אדם למקום" לבין מצוות "שבין אדם לחברו". מצוות "משפטיות" – דוגמת איסורי "לא תרצח", "לא תגנב" ו"לא תנאף" מזה, ומצוות "דתיות" דוגמת "אנכי ה' אלוקיך", "לא יהיה לך" מזה.
עירוב תחומין זה מצוי במערכות חוק דתיות אחרות, אך אינו מצוי במערכות משפט בנות ימינו, העושות אבחנה חדה בין נושאים "דתיים" ו"משפטיים". יש בדיברות כדי להקרין ולשקף את האבחנה המועלית תדיר ביחס לעולמה של תורת ישראל, המבחינה בתכניה בין נושאים "משפטיים" לבין נושאים "דתיים", לבר משפטיים.
מעבר לחלוקה שכבר הוזכרה, מסתבר שבתוך המצוות ה"משפטיות", עצמן חבויים ערכי מוסר והלכה "דתיים". כך, למשל, בחלקם השני של הדיברות. לצד האיסורים המשפטיים המובהקים, "לא תגנב" ו"לא תרצח", מופיעים שני איסורים – "לא תחמוד" ו"לא תתאווה" – שלכאורה רב בהם החלק ה"דתי" על זה ה"משפטי".
והרי כלל גדול הוא בתורת העונשין שבמשפט בן ימינו, ש"אין עונשין על דברים שבלב" אלא רק על מעשים של ממש. ואילו כאן, עצם ה"חימוד" וה"תאווה" – אפילו נותרו בלב, עבירה הם. וכפי שמסביר הרש"ר הירש על אתר: "רק ה' יש בידו לאסור 'לא תחמוד'. ה' הבוחן כליות ולב, שלא רק המעשה גלוי לפניו אלא גם רחשי הלב והמחשבה. בשר ודם יכול לאסור את הפשע, ומשבוצע הפשע ייתבע הפושע לדין בדוחק. אולם אל עיקר מוצאו ומוקדו של הפשע לא יגיעו עיני בשר ודם, ומשהבשיל הפשע בלב אדם, שוב לא יירתע מלבצעו מפני הזרוע הנטויה של עונשי בית דין של מטה. משום כך לשווא כל בניין ממשל בשר ודם, כי בניין זה יישאר מקוטע ורעוע כל עוד יושתת על תפארת האדם בלבד".
חיבור חדש שיצא לאור לאחרונה, פרי עטו של פרופ' שמשון אטינגר, "הלכה ומשפט", מבקש לערער מעט אבחנה חדה ומקובלת זו. לדעתו של אטינגר, בעוד שמבחינת תכניה של ההלכה אכן קיימת אבחנה זו, הרי שמצד דרכי פעולתה, התפתחותה ויישומה, ההלכה כולה – על כל חלקיה – היא משפט, ובכך דומה היא לשיטות משפט אחרות.
אגב ניתוח מקורות מן ההלכה וההגות היהודית, לתקופותיהם ולסוגיהם, דן חיבורו המרתק של פרופ' אטינגר בסוגיה זו של "הלכה ומשפט", תוך שהוא מברר סוגיות יסוד שונות בעולמה של תורת ישראל, וביניהן האמת המשפטית, קביעת הסמכות, סוגיית השפיטות, יחסי הלכה ומוסר ועוד.
אטינגר מראה, בצורה משכנעת, כי מצד דרכי הפעולה והחשיבה, הכלים והעקרונות הכלליים, ההלכה כולה – בבחינת "משפט" היא. כך, למשל, בעניין הפרשנות ושאלת היסוד המנסרת בחלל עולמה של תורת המשפט מזה שנות דור: האמנם לכל שאלה פרשנית משפטית יש רק תשובה "נכונה" אחת, או שמא ניתן להניח קיומן של שתיים ואף יותר תשובות "נכונות", כשאין עדיפות לאחת על פני רעותה, אפילו סותרות הן זו את זו. המאמר הידוע "אלו ואלו – דברי אלוקים חיים הם" משקף את העמדה השנייה, כשאטינגר נוטה לצמצמו רק ביחס למישור של "כוונת המחוקק", הקב"ה נותן התורה, בעוד שבמישור האנושי, הפרשנות וההבנה האנושית של הכתובים, יש אכן רק פרשנות נכונה אחת ואילו כל השאר – טעות הן.
ומכאן מודעא רבה לתורת ישראל: הקובע את תקֵפות ההלכה אינו ה"אמת" או "נכונותה" אלא הסמכות. "מי שמוכר בהלכה כבעל סמכות, דעתו ופסיקתו מחייבת, בלי כל קשר לשאלה אם אמת דיבר אם לאו". וסמכות הלכתית זו גופה תלויה ונסמכת בקבלת הציבור. ואם תמצא לומר, כפי שמטעים אטינגר, "יש כאן היבט 'דמוקרטי' מעניין וחשוב של ההלכה, שכן הסמכות אינה נקבעת 'מלמעלה', אלא היא באה 'מלמטה', מכוח הסכמת הקהל והחברה".
מכאן פתח דבר גם להבנת תופעת ה"הערמה" ההלכתית שמקבילה לפיקציה המשפטית הנהוגה בשיטות משפט בנות ימינו. רבים תולים ב"הערמות" השונות שבהלכה – כגון בפרוזבול המבטל תורת שמיטת כספים, או בהערמות החדשות יותר דוגמת "מכירת חמץ" ו"היתר עיסקא" פגמים שונים. אטינגר מראה, ובצורה משכנעת, שלצד היות ההערמה מעין "תקנה" שמטרתה שינוי תחולתו של הדין לשם השגת מטרה חברתית, כלכלית או דתית, יש בה ביטוי לתפיסה הפורמליסטית העקרונית של ההלכה. לפי תפיסה זו, "כל הוראה ואיסור בהלכה נחשבים כגזירת האל וגזירת הכתוב, וממילא אין כל פגם בהסתמכות על הדין גופו לצורך יישומו או ביטולו : 'הפה שאסר הוא הפה שהתיר!' ".
ה"משפט שבהלכה" וה"הלכה שבמשפט" מובילים גם למסקנה כי יש בסיס גם בעולמה של תורת ישראל להבחנה המקובלת בשיטות משפט בנות ימינו, בין "שפיטות נורמטיבית" – עיקרון שלפיו יש בהלכה מענה לכל שאלה, ויש בכוחה לומר את דברה בכל מקום ובכל סוגיה, לבין "אי שפיטות מוסדית" – גישה שלפיה מבחינה עניינית-מעשית, יש תחומים שהם בבחינת "דבר הרשות" (כניסוחו של הרמב"ם), שבהם אין ההלכה מתערבת וניתנה לנו חירות לעשות בהם כפי הבנתנו.
(יתרו תשעד)
