בשבח חוק־יסוד הלאום

ד"ר שאול שארף
(תגובה לפרופ' ידידיה שטרן "איש אוחז בצוואר רעהו")

בגיליון פרשת "דברים" הביע פרופ' ידידה שטרן את מורת רוחו מחקיקת חוק־יסוד הלאום. ביקורתו הופנתה למספר מישורים: אופן הליך החקיקה; תוכן החוק; המוטיבציה לחקיקתו וחוסר שביעות רצון כללית מצורתו הנוכחית.
בתחילת הדברים אציין כי נכחתי בחלק מישיבות וועדת הכנסת שדנה בחקיקת החוק ועקבתי מקרוב אחר כל הליך החקיקה – אולם בשום שלב לא חזיתי ב"מלחמת בוץ, של הכול בכול". להפך, הדיונים התנהלו ברצינות ובענייניות. יו"ר הועדה, ח"כ אמיר אוחנה, ניהל דיון מכובד ואפשר לכל מי שביקש לעשות זאת להביע את עמדתו על חוק היסוד, לעיתים מעבר לנדרש. אמנם, היו חברי כנסת שהרימו את קולם – בעיקר כשהמצלמות פעלו – אך אין זה דבר חריג בנוף הפרלמנטרי הישראלי.
חשוב להדגיש, מטרת מנסחי חוק היסוד לאזן את חוסר הסימטריה שנוצר בין הערכים "יהודית" ו"דמוקרטית" ולא ליצור יתרון של אחד על פני השני. ללא עיגון ערכי המדינה היהודית כאיזון לסט הערכים האוניברסליים שעוגן בחוקה הישראלית לאחר "המהפכה החוקתית", עלולה המדינה לטשטש את כל ערכי היסוד שלה. אסביר: פרופ' שטרן מציין כי המניע לחקיקת החוק הוא לבטל חלק גדול מפסיקת בית המשפט, המתבססת על חוק־יסוד כבוד האדם וחירותו, אשר העדיפה "לעיתים, את הערכים של המדינה הדמוקרטית והצניעה את הערכים של המדינה היהודית". אולם, פרופ' שטרן עדין בניסוחו, כי למען האמת, בית המשפט התעלם לחלוטין מערכי הזהות הלאומית. כך למשל, בפסילת נוסחי "חוק המסתננים", בית המשפט לא התייחס כלל להיבטים הלאומיים שהחוק מבקש לקדם. גם בפסיקה שביקשה למנוע זליגה של פלשתינים מיו"ש לתחומי מדינת ישראל באמתלת נישואים לאזרחי המדינה, התבססה דעת הרוב על נימוקים ביטחוניים בלבד. היכן מוזכרים ערכי זהות המדינה היהודית בפסיקת בית המשפט בשנים האחרונות? במקרה אחד מפורסם לפני 13 שנה: בפסיקה שהכשירה את הגירוש מגוש קטיף וצפון השומרון, טען השופט אדמונד לוי בדעת יחיד מול עשרה שופטים, כי "זכותו של העם היהודי להתיישבות קבע בכל חלקי ארץ-ישראל" (בג"ץ 1661/05, עמ' 751). מיותר לציין כי חבריו השופטים "ראו בדברים שכתב לא מסמך משפטי, אלא מניפסט פוליטי" (ספר "העליונים", עמ' 374). הטשטוש בערכי היסוד בא לביטוי בסוגיה זו, כך שאפילו חוק־יסוד כבוד האדם לא הציל את המתיישבים מגזירת הגירוש – על אף הפגיעה האנושה בכבודם ובקניינם. למה הדבר דומה? לאדם הנדרש למשקפיים בשל לקות ראייה בשתי עיניו, אך הוא מרכיב משקפיים בעלי עדשה אחת המתקנת את הראייה בעין שמאל. הנזק אינו מתעכב מלבוא ואיכות התמונה הירודה המתקבלת מהעין הימנית גורמת להבדל בנקודת המיקוד של העיניים והתמונה הכוללת מטושטשת ומעוותת.
ביקורת נוספת מצד מתנגדי החוק היא הטענה כי הוא עוסק רק ברכיב היהודי של זהות המדינה ואינו מבטיח למיעוטים יחס שוויוני מינימאלי – דבר העומד בניגוד למקובל בחוקות של מדינות דמוקרטיות בעולם.
התשובה לטענה הזו מורכבת משני חלקים: ראשית, במחקר מדיניות מקיף שערכנו במסגרת מכון בגין למשפט וציונות נמצא כי רוב מוחלט של חוקות העולם מעגנות בחוקה את רכיבי הזהות הלאומית שלהן. כך למשל, עניין השפה מעוגן ביותר מ־170 חוקות; עניין הדגל מעוגן ב־136 חוקות; עניין ההמנון מעוגן ב־120 חוקות. שנית, כפי שהדגיש ד"ר חגי ויניצקי, ראש המכון, בוועדת הכנסת שעסקה בנושא – חוק־יסוד הלאום אינו מחליף את חוקי היסוד אלא מצטרף אליהם כפרק נוסף בחוקה הישראלית. לא נכון יהיה לנסח בפרק החוקתי העוסק ברכיבי הזהות הלאומית את סוגיית השוויון (ואם כן, מדוע לא לעסוק גם בשוויון מגדרי, עדתי וכיוצ"ב). כפי שחוק־יסוד כבוד האדם וחירותו משמש בתור הפרק החוקתי הנוגע בהיבט האוניברסלי בלבד, ובין השאר בערך השוויון, כך חוק־יסוד הלאום מהווה את הפרק החוקתי המעגן רק את רכיבי הזהות הלאומית. אגב, כבר בתחילת חוק־יסוד הלאום מודגשת המחויבות לדמוקרטיה ("מדינת ישראל תהא בעלת משטר דמוקרטי").
לקראת סוף טענותיו מציין פרופ' שטרן כי "דומה שאיש איננו מרוצה מחוק הלאום בצורתו הנוכחית". לצערי דברים אלו מבטאים תחושות של קבוצה מסוימת בלבד. להתרשמותי, חקיקת החוק לוותה בשמחה והתרגשות מהמעמד ההיסטורי – ועל כך יעידו תגובת חברי הקואליציה לאחר חקיקתו, המייצגים את רוב הציבור הישראלי.
בסוף דבריו, מציע פרופ' שטרן להתאחד סביב מגילת העצמאות אשר תשמש כמבוא לחוקה הישראלית. הצעה זו משתלבת עם סעיף 2 לחוק יסוד הלאום המציין את חשיבות ערכי המגילה. רק כדאי להזכיר כי במגילה מוזכר המונח "יהודי" על הטיותיו השונות 20 פעמים בעוד המונח "דמוקרטי" לא מוזכר כלל.
לסיכום, חקיקת חוק־יסוד הלאום הוא רגע היסטורי בחיי האומה והמדינה, ולו רק כי מצטרף לחוקה הישראלית פרק חשוב המעגן את רכיבי הזהות הלאומית, וגם אם ניסוחו אינו מושלם – עלינו להיזהר מענוותנות יתר אשר עלולה להוביל לחורבן בניין הערכים 'יהודית ודמוקרטית'.
ד"ר שאול שארף הוא עמית בכיר במכון בגין למשפט וציונות ומרצה למשפטים במרכז האקדמי פרס.
(ואתחנן תשעח)