אלישי בן יצחק (עו"ד ומגשר, מרצה במרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט')פרשת כי תצא מחזיקה בתואר שיאנית המצוות. פרשה זו ביחס לכל פרשיות התורה האחרות מקפלת בתוכה את המספר הגדול ביותר של מצוות. 74 חוקים מכל תחומי החיים, והיא מהווה המשך ישיר וטבעי לפרשת שופטים שעסקה ברשויות השלטון, שופטת, מבצעת, ומוסד המלוכה. ואילו בפרשת כי תצא אנו עומדים על סדרה ארוכה של חוקים שהמכנה המשותף שלהם הוא הרצון לכונן חברה מתוקנת. כזו שיש בה כדי להניח סדר חברתי אלוקי, השואב את כוחו ועוצמתו מסמכות האל כבורא שמים וארץ.
הרב שמשון רפאל הירש, הרש"ר הירש, בניסיון לתאר את הפרשה ואת תכליתה כותב: "פרשת שופטים באה להסדיר עניינים שונים של הכלל שקביעת חוקיהם היתה דרושה עתה עם ההתיישבות המדינית בארץ. פרשת כי תצא מביאה עוד מספר קבוצות של מצוות הבאות להסדיר את היחסים הפרטיים של חיי המשפחה והמשא – והמתן, שכן עם ביטול הריכוזיות ועם ההתאזרחות הטבעית בארץ היה מקום לחשוש לפריצת גדר החוק, ולפיכך הכתוב מבליט כאן בייחוד אותן הלכות הבאות לעורר את רוח שמירת החוק, את רוח המשפט, החסד והקידוש המוסרי. מכאן ואילך כל יחיד יעמוד ברשות עצמו, ולפיכך יש צורך להחדיר בו את הרוח הזאת בכל מעשה אשר יעשה".
בין העניינים המובאים בפרשה אנו מוצאים גם את העונש של 'מלקות'. וכך אנו קוראים: "כי יהיה ריב בין אנשים ונגשו אל המשפט ושפטום, והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע. והיה אם בן הכות הרשע והפילו השופט והכהו לפניו כדי רישעתו במספר. ארבעים יכנו לא יוסיף, פו יוסיף להכותו על אלה מכה רבה ונקלה אחיך לעיניך". אחת מדרכי הענישה המקובלות בימים עברו היה עונש מלקות. תכלית המלקות כפי שמסביר לנו ספר החינוך: "ורצה ברוך הוא לייסרם על העברות, כדי שישבו אליו".
בתורה כתוב "ארבעים יכנו לא יוסיף", וחז"ל נחלקו בשאלה כמה בית דין יכול להלקות את המורשע. שיטה אחת סוברת שעונש מלקות שבית דין מלקים את המורשע אינו יכול לעבור את רף ה-39 מלקות, ואילו לפי הדעה השנייה עונש מלקות הוא 40 עגול. הלכה נפסקה לפי הדעה המקלה שמכין אותו רק 39 מלקות.
יתר על כן עונש מלקות שהתורה מטילה, הן מספר מלקות מקסימום. כלומר מספר המלקות המקסימלי שניתן לתת לאדם בגים עבירה שביצע אינה יכולה לחצות את ה-39 מלקות. מנגד כמות המלקות מסורה לשיקול דעתו של בית הדין שגוזר את העונש, כפי שמשמיע לנו התוספתא: "מכת תורה ארבעים חסר אחת אומדין אותו אם יש בו ללקות לוקה ואם לאו אינו לוקה". במילים אחרות בית הדין לאחר שקבע כי אדם אשם וכי יש להשית עליו עונש מלקות הוא שולח את העבריין לתסקיר בו ניתן יהיה להעריך בכמה מכות יוכל העבריין לשאת. בהתאם לתסקיר בהתאם לחוות הדעת המקצועית והאומדן הוא ילקה.
ר' אברהם דין בוטון, סלוניקי המאה ה-16, מפרשני הרמב"ם המוכר בכינויו "לחם משנה", עומד על הרציונאל שעומד מאחורי הצורך באומדן, וכך הוא כותב: "זה דבר נכון ופשוט דאין להלקותו יותר ממה שיכול לסבול דשמא ימות בשביל כך".
יתרה מזו העבריין ילקה בהתאם לממצאים ביום הבדיקה, כך שאם הנאשם היום נבדק וקבעו לו שיעור מסוים ולמחרת כאשר באו להוציא את העונש אל הפועל נמצא שניתן להשית עליו יותר מלקות, הרי שבמצב כזה פוסק הרמב"ם: "אמדוהו היום שילקה שתים עשרה ולא הלקוהו עד למחר והרי הוא למחר יכול לקבל שמונה עשרה אינו לוקה אלא שתים עשרה". יתרה מזו אם במהלך העונש מלקות אותו אדם מתבזה, הרי שיש להפסיק את העונש ואין להשלים את עונש המלקות. יתרה מזו המלקות שיש לקבוע צריכים לעמוד על סכום שנחלק ב-3, וזאת משום חלוקת המלקות.
לנוכח הסייגים הרבים והדיוקים באשר לאופן ביצוע עונש המלקות, יכול הדיין לבקש לעצמו חיים קלים ולהימנע מהענשת העבריין. לנוכח חשש זה מוצא רבי לוי בן גרשום, הרלב"ג, פרובאנס המאה ה-14 בפסוק "והיה אם בן הכות הרשע" ככזה שמבקש להזהיר את הדיינים לבל ימנעו עצמם מהטלת עונש מקום שקיימת חובה להעניש אדם. וכך הוא לשונו: "להגיד שכמו שהם מוזהרים להרשיע הרשע בממון שלא יטו הדין כן הוזהרו להרשיע הרשע למכות כי אולי יחשבו שאינם עושים בזה עול לשום אדם ויעלימו מפני זה עיניהם מלענשו במלקות". במילים אחרות על השופט היושב בדין מוזהר ומחויב להטיל עונש על אדם שנמצא אשם. שופט אינו יכול להתעלם מהחובה המוטלת עליו.
הלכות רבות הניחו חז"ל בפני בית הדין בשאלה כיצד נכון ואיך לקיים את עונש המלקות. וזאת לנוכח התפיסה שמלאכת הענישה לעולם אינה פשוטה, רק האל יכול לקצוב את העונש המדוייק לחוטא, רק האל יכול לקבוע את מידת העונש שיש להשית על העבריין. עבור בן אנוש המלאכה אינה פשוטה והסכנה שמא הדיין יחטא בקציבת העונש לעולם מעסיקה את מי שאמון על תפקידים שיפוטיים. זהירות זו מחוייבת המציאות שכן לעולם אין האדם יכול להיות בטוח שאכן העונש המוטל על האחר הוא מוצדק, ולא מהטעם שבגין עבירות אין להעניש אדם, נהפוך הוא בגלל מוגבלותו של האדם לשפוט, בגלל העובדה שהשיפוט האנושי אינו אבסולוטי אלא מושתת על סדרי דין וכללים משפטיים, שלצד הברכה הרבה שהם נושאים עימם, הם יכולים לא פעם להוביל לעוול.
יחד עם זאת, העוסק במלאכת השיפוט אינו יכול למשוך את ידיו מההתמודדות עם השאלה החשובה כמה עונש ראוי ונכון להשית על אדם, כאשר הענישה על כל אדם ואדם אינה משפיעה בצורה שווה. המחוקק הישראלי שהיה ער לקושי בשאלה כיצד נכון וראוי לקצוב את עונשו של מורשע בפלילים הניח פרק שלם בחוק העונשין שעניינו בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, ובו כלים שיש בהם כדי לסייע לשופט בבואו לקצוב את עונשו של האדם.
