פרק ל"ח
אחריותם של פוסקי ההלכה היא לפעול תוך אחריות לנמעני ההלכה הראליים. היא לא ממוענת אל עבר יהודי אידיאלי. הרמב"ם מציב את דגם הפסיקה הראוי, שלפיו ההלכה לא מציבה אידאלים מופשטים. עליה לפעול בתוך עולם החיים. הרמב"ם יודע שבמציאות הריאלית עם ישראל אינו מממש את ייעודו. במצב זה עולה השאלה: האם להיות טהרן הלכתי או לפתוח את השערים? כזכור, הרמב"ם הצביע על קיומם של שני מסלולי גיור: גיור על ידי בית דין רשמי, וגיור לא מוסדי הנעשה על ידי שלשה הדיוטות. ההכרה בתוקפו של גיור לא מוסדי ושאינו מפוקח מלמדת שההצטרפות לעם ישראל היא היסוד המכריע, ולא נכונות המתגייר לעמוד בייעודי העם היהודי – שמירת התורה. תכלית הגיור היא זיהוי הגר כיהודי ולא כינון זהותו. כפל מערכות הגיור מאפשר לרמב"ם את הפסיקה שבה נדון להלן, שלפיה יש מצבים שבהם עקרונות הגיור הלא מוסדי צריכים להנחות את בית הדין הרשמי. עליו לקבל לגיור גרים שמניעיהם חיצוניים ושמעשיהם אפילו כרוכים בעבירה.
הרמב"ם נשאל ביחס לאדם שרכש שפחה ונחשד בקיום יחסי אישות עמה. הוא פסק שאין להתיר לו להמשיך לחיות עמה באופן זה:
"צריכים בית דין אחר זאת השמועה אשר לא טובה לכפות להוציאה או ישחררנה וישאנה לאשה. אף על פי שיש בזה כעין עבירה. שכבר פסקנו פעמים אחדות בכגון אלו המקרים, שישחררנה וישרנה, ועשינו זאת מפני תקנת השבים, ואמרנו מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו. וסמכנו על דבריהם ז"ל: 'עת לעשות לה' הפרו תורתך', ומסייעין לו לישאנה בעדינות וברוך, ויקבעו לו מועד לישאנה או להוציאה" (תשובות הרמב"ם מהדורת בלאו, סימן ריא).
הרמב"ם מנחה את בית הדין הרשמי לבחון אחת משתי החלופות: לכפות על היהודי לשחרר את השפחה או להכריחו להינשא לה. בעיני הרמב"ם אפשרות זו עדיפה למרות שיש בה "כעין עבירה". הרמב"ם מגייס מערכת נורמות מטא-הלכתיות לביסוסה של קביעה זו. נבהיר: נורמה מטא-הלכתית, מופנית לדיין ומנחה אותו בסוג שיקול הדעת שיש להפעיל. זאת בניגוד לנורמה הלכתית, שנמענה הוא עם ישראל המחויב בתורה ומצוות (המושג מטא-הלכה הושגר בחקר ההלכה על ידי מורי ורבי אליעזר גולדמן ז"ל, מייסד תחום המכונה פילוסופיה של ההלכה. לניתוח מושג זה והשלכתו ראו אבי שגיא ודב שוורץ, מחויבות יהודית רב-תרבותית, הגותו של אליעזר גולדמן, עמ' 85 – 100).
בתשובתו מעלה הרמב"ם כמה שיקולים מטא-הלכתיים: הראשון "תקנת השבים". תקנה זו נועדה לאזן בין רצון הגזלן לעשות תשובה לבין חוסר יכולתו להחזיר את החפץ המסוים שגזל. חז"ל תיקנו שהגזלן ישיב את דמי החפץ. באופן דומה קובע הרמב"ם שיש להתחשב במצבו של היהודי החי עם השפחה ולאפשר לו לשוב בתשובה. במסגרת הנסיבות על בית הדין לעודדו "בעדינות וברוך" לגיירה ולחיות עימה בהיתר על ידי חופה וקידושין; על בית הדין לפעול מתוך חמלה ורגישות.
יתר על כן, הרמב"ם מדגיש כי יש מצבים שבהם היעד ההלכתי הוא השגת הרע במיעוטו ולא היעד ההלכתי האידאלי. בהקשר זה הרמב"ם משתמש בעקרון "מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו". הוא רומז לדברי הברייתא (יומא פב, ע"ב) הקובעת שאישה מעוברת שתקף עליה דחף לאכול בשר אסור באכילה יש למצוא דרך להתיר לה למממש את רצונה. זאת למרות שתעבור על איסור תורה. שכן אי סיפוק רצונה יסכן אותה ואת עוברה. למרות זאת, יש לעמוד על כך שמאווייה יסופקו על ידי הרע במיעוטו.
לבסוף, הרמב"ם קובע שבמציאות בעייתית התורה מחייבת לעבור על דברי תורה. זאת כדי להגשים את התוצאה העדיפה; "עת לעשות לה' הפרו תורתך". דחיית הנורמה האידאלית מתוך התחשבות בחולשת אנוש מבטאת ערך דתי מכריע – עשיה לשם שמיים: "עת לעשות לה'". פעולה הנעשית לשם ה' ראויה גם אם יש בה הפרת נורמה. זאת משום שהרמב"ם בשבתו כפוסק הבין שאחריותו ההלכתית מחייבת אותו לפעול לפי הנסיבות.
תשובה זאת היא הנחייה לבית דין הרשמי, למרות שהיא מנוגדת למה שכתב במשנה תורה. היחס בין שני המקורות הוא ברור; משנה תורה קובע את המדיניות הכללית של ההלכה. לעומת זאת, התשובה שלפנינו את הפסיקה במציאות נתונה. כך נעה ההלכה בין נורמות קבועות ויסודיות לבין התחשבות בתנאי הזמן והמקום.
(צו תשפ"ג)