מערכת שבתוןקוּמִי צְאִי מִתּוֹךְ הַהֲפֵכָה: היוזמה לשינוי מערכת המשפט בישראל בראי המשפט העברי
בני פורת, חגי שלזינגר
- הקדמה
טענה רווחת היא, כי יוזמת לוין-רוטמן לשינוי מערכת המשפט תחזק את הזהות היהודית של מדינת ישראל, בניגוד למגמת שופטי ביהמ"ש העליון המבקשים לכאורה להחליש זהות יהודית זו ולהמירה בזהות ישראלית-ליברלית. בחיבור שפרסמנו לאחרונה קראנו תיגר על טענה זו, והראנו כי לאמתו של דבר, עיון במורשת המשפט העברי מעלה, כי יוזמת לוין-רוטמן עצמה מנוגדת לעקרונות יסוד שהתפתחו במקורות ההלכה היהודית.
בתמצית, יוזמת לוין-רוטמן מבקשת להחליש את כוחה של הרשות השופטת והפקידות המשפטית מול הרשות המחוקקת והמבצעת, באמצעות עריכת שינויים בוועדה לבחירת שופטים, צמצום – עד כדי ביטול הלכה למעשה – של הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת, וצמצום כוחם המחייב של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה. יוזמה זו מבוססת על תפיסת הכנסת כגוף 'כל-יכול', וכפי שאמר ח"כ רוטמן עצמו: "לכנסת מגיע מעמד […] מחוקק כל יכול. היא יכולה לחוקק מה שהיא רוצה ולא צריכה להיות עליה ביקורת" (ynet 7.2.2023).
אולם, השאיפה להעניק כוח בלתי מרוסן ובלתי מבוקר לרוב הקואליציוני סוטה מעקרונות יסוד שהתפתחו בעולמה של מורשת המשפט היהודית, בעיקר בנוגע לאיזונים ולהגבלות על סמכותה של הקהילה לחוקק את חוקיה. כמדינה יהודית, ולא רק כמדינה דמוקרטית, יוזמה זו אינה עולה בקנה אחד עם מושכלות יסוד במסורת היהודית עצמה. תהיה זו אפוא טעות להציג את המאבק המתחולל לנגד עינינו כמאבק בין הזהות היהודית לבין הזהות הישראלית. לא פחות מכך – זהו פולמוס על אופייה של הזהות היהודית עצמה.
באיזה הקשר עסקה ההלכה היהודית בשאלות של הרכב הוועדה לבחירת שופטים או במעמדם של יועצים משפטיים? ככלל, פוסקי ההלכה הכירו בכוחם של בני הקהילה למנות לעצמם מנהיגות אזרחית שתפעל במקביל למנהיגות הרבנית ותהיה בעלת סמכויות עצמאיות. ל"טובי הקהל" הייתה הסמכות להתקין תקנות ולנהל את ענייניה השוטפים של הקהילה, כמופיע בתוספתא: "רשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המידות ועל שכר פועלים, רשאין לעשות קיצתן [לכפות החלטתם]" (תוספתא בבא מציעא יא, כג).
סמכות זו שהוקנתה למנהיגות הקהילתית העלתה שאלות הנוגעות להתנגשויות הצפויות בין ההנהגה האזרחית של הקהילה לבין ההנהגה התורנית. על הפוסקים היה להכריע מהו מרחב הפעולה שיש למנהיגי הקהילה, אשר מצידם מעוניינים למשול ולנהל את הקהילה כהבנתם. קונפליקט זה התפרט לכמה שאלות קונקרטיות, המקבילות לשלושה מרכיבי היסוד של היוזמה העכשווית לשינוי מערכת המשפט בישראל: האם בעת תהליכי התקנת התקנות חובה על מנהיגי הקהילה להיוועץ בסמכות הרבנית המקומית ולקבל את אישורה המוקדם לחקיקה המתהווה; האם לאחר התקנת תקנה בידי מנהיגי הקהילה רשאי בית הדין לבטל אותה ובאילו עילות; ומהי מידת המעורבות האפשרית של מנהיגי הקהילה בבחירת הדיינים שימונו לבית הדין? נקל לראות את החוט המקשר בין שלוש שאלות אלה, המבטאות, מחד גיסא, את רצונה של הנהגת הקהילה במשילות מרבית, ומאידך גיסא את הכרתם של הפוסקים בחשיבות שבהפעלתה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על ההחלטות של הנהגת הקהילה, כדי לוודא כי הנהגת הקהילה פועלת על פי הדין ואינה מנצלת לרעה את הכוח שהופקד בידיה. כפי שנראה להלן, חכמי ההלכה לא העניקו למנהיגי הקהילה את הסמכות לשלוט בלא מצרים, אלא העמידו מנגנוני ביקורת עליהם באמצעות קביעת הלכות מפורטות בשלוש השאלות לעיל. נדון בשאלות אלה אחת לאחת.
- הועדה לבחירת שופטים
הרכיב הראשי של יוזמת לוין-רוטמן לשינוי מערכת המשפט הוא שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, כך שיובטח רוב למפלגות הקואליציה בבחירת השופטים ובבחירת נשיא בית המשפט העליון. עיון במקורות המשפט העברי מעלה כמה דגמים אפשריים למינוי שופטים, הנעים בין מינוי בידי הרשות השופטת עצמה- הדגם המקורי, לבין מינוי באמצעות נבחרי הציבור מנהיגי הקהילה, הדגם שהתפתח מאוחר יותר עם אובדן הסנהדרין והשלטון המרכזי. קשה לחלץ אפוא מן המשפט העברי דגם אחד ויחיד של מינוי שופטים. אולם המשפט העברי מלמדנו כי גם כאשר הונהג דגם של בחירת שופטים בידי נבחרי הציבור, חכמי ההלכה הציפו את הבעיה של פוליטיזציה של השפיטה, והציעו מנגנוני ריסון לבחירת הרוב את השופטים.
כך לדוגמה, חלק מן המקורות מעלים, כי אף שבדרך כלל הנהגת הקהילה מקבלת את החלטותיה על פי עקרון הכרעת הרוב ("אחרי רבים להטות"), בעניין בחירת הדיינים דרושה הסכמה פה אחד של כל נציגי הקהילה (שו"ת הרשב"א, חלק ב' סימן רצ; שמחה אסף, בתי הדין וסדריהם לאחר חתימת התלמוד, עמ' 46). ממקורות אחרים עולה, כי בשל החשש שהרוב יבחר בדיינים בלתי ראויים המשרתים את אינטרס הבוחרים בהם, צריך היה להגביל את בחירת הרוב באמצעות בניית מאגר מצומצם של דיינים שרק ממנו יוכלו הציבור לבחור דיינים ולמנותם (שו"ת חתם סופר, חלק ה, חושן משפט, סימן כא).
באופן כללי, רבים מחכמי המשפט העברי הסתייגו מעצם הרעיון שהציבור יבחר את דייניו. כפי שלמשל כתב המהר"ל מפראג (המאה הט"ז): "אוי לנו מיום הדין, כי הדיינים, והם הרבנים שהם במדינות אלו, כולם תלויים בראשי וביחידי הקהל, שכל שנה או שלש שנים הם חוזרים להעמיד אותו על רבנות שלו […] ראוי לומר כי דיין כזה פסול לדין" (נתיבות עולם, נתיב הדין, פרק ב). ומאוחר יותר כתב רבי מאיר ליבוש וייזר (רומניה, המאה הי"ט): "'ושמת עליהם' ר"ל [רוצה לומר] וגם קביעות הדיינים לא יהיה ע"י בחירת העם שאז יחנפו תמיד את העם הבוחרים אותם, רק אתה תשים עליהם" (מלבי"ם, שמות יח, כא). מקורות אלה מדגימים היטב את החשש מפני הפקדת בחירת השופטים בידי הרוב בקהילה, דבר שעלול להוביל לפוליטיזציה של השפיטה.
בשנות החמישים של המאה העשרים פרסם אחד מגדולי הפוסקים בירושלים, הרב אליעזר יהודה ולדנברג, חיבור ייחודי שכותרתו "הלכות מדינה". אחד הפרקים בחיבור מוקדש למנגנון של בחירת שופטים, ובו עומד הרב ולדנברג בהרחבה על הסכנה הרבה הגלומה במתן סמכות לנציגי הציבור לבחור את השופטים, מה שעלול להביא להשחתת המערכת השיפוטית. לפיכך קובע הרב ולדנברג כי אף שבדרך כלל הכרעות בענייני ציבור צריכות להתקבל בדרך דמוקרטית של הכרעת רוב נציגי הציבור, מינוי שופטים הוא חריג ואסור להפקידו בידי נציגי הציבור בלבד: "לכן מהיות טוב כדי שנפיק התועלת הכפולה שהמתמנה יהיה אדם חשוב וגדול וגם שהמינוי יהא במי שהציבור חפצים בו, מן הראוי שבחירת ומינוי השופטים לא תעשה כשאר בחירות לענינים ציבוריים הנעשים על ידי המון כל קהל ציבור הבוחרים" (הלכות מדינה, שער א, פרק ו). הרב ולדנברג מציע מנגנונים שונים לנטרול הסכנה שבפוליטיזציה של בחירת שופטים, אשר לא נוכל להיכנס אליהם במסגרת מצומצמת זו. מכל מקום, קשה לחשוב על מקור הלכתי ברור יותר היוצא חוצץ נגד הרעיון של הפקדת בחירת השופטים בידי הרוב הקואליציוני בלבד. נראה כי הצעת הרפורמה של שר המשפטים אינה נותנת משקל לתמרור אזהרה זה, בהעניקה סמכות לרוב הקואליציוני בהליך בחירת השופטים, ללא מנגנוני ריסון ובניגוד לגישה העולה ממקורות רבים במשפט העברי לדורותיהם.
- פסילת חוקים בידי בית המשפט
רכיב מרכזי נוסף ביוזמת לוין-רוטמן הוא צמצום דרמטי בביקורת השיפוטית של בג"ץ על חקיקת הכנסת. באמצעות כמה מגבלות על הביקורת השיפוטית על החקיקה – בפרט דרישה להרכב מלא של שופטי בג"ץ ולרוב מיוחס בין השופטים לפסילת חוקים, וכן הענקת סמכות לכנסת להתגבר על פסילה זו ("פסקת ההתגברות") – הביקורת השיפוטית של בג"ץ על חקיקת הכנסת תהפוך להיות חסרת משמעות מעשית, והכנסת תהפוך להיות מחוקקת כל-יכולה.
גישה זו עומדת בסתירה עם עקרונות יסוד המצטיירים ממקורות רבים במשפט העברי. פוסקי ההלכה אומנם העניקו למנהיגי הציבור סמכויות חקיקה (תקנות הקהל), ועם זאת רבים מן הפוסקים הניחו כדבר המובן מאליו שמנהיגי הציבור אינם רשאים לחוקק כל שברצונם, אלא אך ורק בכפוף לעקרונות היושר והצדק. לשם כך הופעלה מערכת של ביקורת שיפוטית, שהגיעה עד כדי ביטול תקנות קהל שנגדו את עקרונות היושר והצדק כפי שהגדירום פוסקי ההלכה.
כך למשל כתב רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז) לאחת הקהילות שטענה כי ביכולתה להתקין תקנות בענייני מיסים כרצונה: "דבר פשוט שאין כח לטובי העיר לתקן דבר כי אם על פי הדין והמשפט ולא לילך בחזקה עם היחידים, ואין לרבים כח לגזול היחיד […] ולכן פשוט הוא שאין כח ביד בני העיר לתקן תקנות רק מה שבידן מכח הדין ולא מה שתעלה על רוחם, וזה לא היה ולא יהיה" (שו"ת הרמ"א, סימן עג).
בהקשר זה פיתחו פוסקי ההלכה שתי עילות ביקורת שיפוטית הבוחנות את תוכנן של תקנות הקהל לאור עקרונות הצדק והיושר של המשפט העברי. אם תקנה מאפשרת לרבים לגזול את היחיד שלא כדין, כלומר, מאפשרת דורסנות הרוב, היא ניתנת לביטול על ידי פוסק ההלכה. וכלשון רבי חיים אור זרוע (אוסטריה, המאה הי"ג): "דאטו [שהאם] רבים גזלנים נינהו [הם] חלילה!?" (שו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן רכב).
כמו כן, אם נמצא שהתקנה פועלת להריסת הגדרים הקהילתיים ולא לתיקונם, אף זו הייתה עילה לביטולה, וכלשון הרשב"א, "אם הוא דבר שאין גדר ותקון בכך, אפילו עשו אותו ראש ציבור וגדוליו, אין רוב הציבור מחוייבים לנהוג על פי רצונם" (שו"ת הרשב"א, חלק ז, סימן קח).
וכפי שסיכם את הדברים פרופ' מנחם אלון, שופט בבית המשפט העליון בדימוס ומגדולי חוקרי המשפט העברי: "המעשה המכריע והקובע בשילוב תקנות הקהל בכלל מערכת המשפט העברי היתה [כך במקור!] מסירת סמכות הפיקוח לחכמי ההלכה, פיקוח שמגמתו להבטיח, שלא יחרגו תקנות הקהל – אם נאמר בלשונה של מערכת משפטית הנהוגה כיום – מעקרונות הצדק והיושר הכלליים שבמשפט העברי […] אסור היה לתקנת הקהל שתהיה מנוגדת לעקרונות מהותיים שביסוד כל מערכת המשפט העברי, כגון לעקרון השויון בפני החוק, לעקרון הגנה על זכויות המיעוט והחלש, לשאיפה לתיקון המשמעת והסדר החברתיים, וכיוצא באלה" (המשפט העברי, עמ' 614).
מאליו ברור, כי לאחר שתקנה מסוימת של הקהילה הוכרה כבלתי חוקתית וראויה לביטול – אם משום שהיא בבחינת גזל הרבים את היחיד, ואם משום שהיא "הריסת הגדרים וקלקול המתוקן" – לא היה אפשר לרפא אותה בנוסחה המוצע באמצעות חקיקתה מחדש, אפילו לא ברוב מיוחד. רעיון מעין זה של פסקת התגברות, כלומר שהציבור יחוקק מחדש חקיקה שנפסלה בגין היותה פוגענית, לא עלה על דעתם של חכמים.
האם ניתן להשוות בין הביקורת השיפוטית של בית הדין על תקנות הקהילה לבין הביקורת השיפוטית של בג"ץ על חקיקת הכנסת? ברשימה קצרה זו לא נוכל להיכנס לכך בהרחבה. אולם הדבר החשוב שניתן ללמוד ממקורות המשפט העברי הוא עצם הנחיצות שבהקמת מנגנון שיפקח על החלטות הרוב כדי לוודא שהן אינן דורסות את היחידים ואינן גורמות ל"הריסת הגדרים וקלקול המתוקן". הרעיון של מחוקק כל-יכול, שאינו נתון לביקורת שיפוטית, נוגד עקרון יסוד בהשקפת חכמי המשפט העברי, ומבקש להקנות לבני אדם סמכויות חקיקה שאינן קיימות אפילו לקב"ה עצמו (בראשית יח, כה: "חָלִלָה לְּךָ מֵעֲשֹׂת כַּדָּבָר הַזֶּה לְהָמִית צַדִּיק עִם רָשָׁע וְהָיָה כַצַּדִּיק כָּרָשָׁע, חָלִלָה לָּךְ, הֲשֹׁפֵט כָּל הָאָרֶץ לֹא יַעֲשֶׂה מִשְׁפָּט").
- מעמד חוות הדעת של היועצים המשפטיים לממשלה ולשרים
רכיב שלישי בהצעה לשינוי מערכת המשפט הוא שינוי במעמד היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה. על פי ההצעה, תפקיד היועץ המשפטי ישתנה, ומעתה תפקידו יהיה לייעץ, משרתו תוגדר משרת אמון ועצותיו לא יחייבו את השר. הטעם להצעה זו, כך על פי שר המשפטים, "לא עוד כפיפות של הממשלה לדרג לא נבחר. היועצים המשפטיים כשמם כן הם, יועצים ולא מחליטים" (כלכליסט, 4.1.2023). ביסוד הצעה זו עומדת ההנחה שתפקיד הממשלה למשול לפי הבנתה, והיא לא צריכה לקבל אישור מוקדם לעמדותיה מגורם שיפוטי חיצוני לה. אם יהיה מי שסבור כי הוא נפגע מהחלטות ממשלה שאינן חוקיות, הוא יוכל לעתור נגדה לבג"ץ בדיעבד.
הצעה זו נוגדת כלל בסיסי שפיתחו פוסקי המשפט העברי בתחום המשפט המינהלי. בקצרה: פוסקי המשפט העברי עמדו על קיומו של חשש מתמיד שהתקנות שמנהיגות הקהילה מבקשת להתקין עלולות לעמוד בניגוד לדין או בניגוד לטובת הכלל. כדי למנוע מראש מצב שכזה הם קבעו שתוקפן של תקנות מנהיגי הקהל יהיה מותנה בכך שהן יקבלו אישור מוקדם מגורם משפטי – "אדם חשוב", בלשון המשפט העברי, שיוודא כי התקנות תואמות את דרישות החוק וכי הן אכן לטובת הכלל. המשפט העברי הדגיש כי חייב להיות גורם המלווה את מנהיגות הקהילה ובוחן מראש את חוקיות תקנותיה. כך פסק למשל רבנו אשר (אשכנז-ספרד, המאה הי"ג-י"ד): "ואפילו כל בני העיר לא כל כמינייהו [אין בכוחם] להתנות אם לא מדעת אדם חשוב" (פסקי הרא"ש, בבא בתרא א, לג). דרישה זו אולי גרמה להאטה ביכולתה של המנהיגות הקהילתית להתקין תקנות, אך הייתה נחוצה כדי לוודא שהתקנות שתתקין מנהיגות הרוב בקהילה יהיו לטובת כלל הקהילה.
לצורך באישור מ'אדם חשוב' הועלו טעמים אחדים, שהעיקריים שבהם הם שהדבר נדרש כדי לוודא כי התקנה שהקהילה מבקשת להתקין אינה סותרת כללים אחרים במשפט העברי, כלומר כדי לוודא את חוקיותה, וכן כדי לוודא שהתקנה אינה פוגעת פגיעה לא-ראויה באינטרסים של קבוצות מסוימות בתוך הקהילה. ובלשון הריטב"א (ספרד, המאה הי"ג-י"ד): "כדי שיראה ["האדם החשוב"] שיעשו כראוי ושאין בו הפסד לבני העיר" (חידושי הריטב"א, בבא בתרא ט ע"א). "שיעשו כראוי" משמע שהתקנה עולה בקנה אחד עם דרישות החוק (ההלכה); "שאין בו הפסד לבני העיר" משמע שהתקנה אינה פועלת לטובת קבוצות מסוימות בקהילה על חשבון קבוצות מיעוט אחרות. במילים אחרות, ה"אדם החשוב" נתפס כאחד משומרי הסף של שלטון החוק.
בעולמה של הקהילה היהודית היה זה אך טבעי שהגוף הרגולטורי יהיה הסמכות הרבנית המקומית, שהיא דמות המכירה את דרישות החוק (המשפט העברי) על בוריין וכן שהיא אינה תלויה במישרין במנהיגות הקהילה ולכן יש בכוחה לבדוק את צדקת תקנותיה. אולם מדינת ישראל אינה מדינת הלכה, והחלטות הממשלה אינן מובאות לאישורם של הרבנים הראשיים לישראל. ולכן השאלה שמדינת ישראל צריכה לשאול את עצמה אינה מהו היישום ההלכתי של דין "אדם חשוב" בחיים הציבוריים בישראל, אלא מהי הפרשנות הישראלית הראויה לדין זה.
יישום עיקרון "האדם החשוב" במדינת ישראל צריך לענות על שלושה קריטריונים: עליו להכיר היטב את דרישות החוק ואת המצב המשפטי – כדי לוודא את החוקיות של החלטות השרים; עליו להיות בעל ראייה רחבה של מכלול הצרכים של החברה הישראלית – כדי לוודא שהחלטות הממשלה (המשקפות את דעת הרוב) לא יפגעו שלא כראוי באינטרסים של קבוצות בתוך החברה הישראלית; ועליו להיות עצמאי ובלתי תלוי בממשלה – כדי שיוכל לבקר בלא מורא את החלטות הממשלה והשרים ללא תלות במוצא פיהם.
ישנן כמה דרכים ליישומן של דרישות אלו, וביניהן הצבת יועצים משפטיים בלתי תלויים, המלווים את משרדי הממשלה בהחלטותיהם שהנחייתם מחייבת. כאשר הייעוץ המשפטי מתריע כי החלטת הממשלה או אחת מזרועותיה היא בלתי חוקית, מן הראוי שהחלטה זו תחייב את הממשלה להימנע מקבלת החלטתה זו. זהו ההבדל בין גוף עסקי פרטי, שיכול לקבל עליו את הסיכון שבאי-קבלת חוות דעתו של יועצו המשפטי, לבין הממשלה וזרועותיה, שהן גוף ציבורי המנהל את המדינה ולכן חייב להישמר מראש מנקיטת פעולה הנחשדת כחריגה מגבולות החוק.
הרפורמה המוצעת, אשר מבקשת להקנות לממשלה משילות מרבית בלי הדרישה לקבלת אישור מהייעוץ המשפטי, פועלת בכיוון הפוך לעקרונות שהתוו חכמי המשפט העברי. היא מאפשרת לממשלה לפעול כרצונה מתוך שהיא מבטלת את מנגנוני הבקרה הפנימיים – נטייה שפוסקי ההלכה לדורותיהם כה חששו מפניה ופעלו לסיכולה.
כנגד היוזמה לקדם משילות מרבית של הממשלה והשרים, בלא צורך בגוף רגולטורי מחייב שילווה את מעשיהם ויוודא את חוקתיות החלטותיהם, כדאי לצטט מדבריו של הרב יעקב אריאל, שבהסתמך על דין "אדם חשוב" כתב: "לדעת הרמ"א (חו"מ סי' רלא סכ"ח) הכרעת רוב תקפה רק כאשר החכם, המקובל כאישיות אובייקטיבית ע"י כל בני העיר, קובע אם הרוב חורג מסמכותו או לא. החכם אינו מכתיב לבני העיר החלטות. ההכרעה היא דמוקרטית. אולם הדמוקרטיה עצמה טעונה שמירה, שהרוב לא ינצל את כוחו לרמוס ולדרוס את המיעוט. זו הדמוקרטיה במיטבה!" (הרב יעקב אריאל, "הלכה ודמוקרטיה").
- סיכום
דווקא משום שיש המנסים למסגר את הפולמוס הנוכחי על היוזמה לשינוי מערכת המשפט בישראל כמאבק בין ה"יהודים" ל"ישראלים", יש חשיבות רבה להצבת פולמוס זה על פני רצף מתמשך של דיונים הלכתיים שנערכו בדיוק בנושא זה.
במפתיע, מובילי היוזמה לשינוי מערכת המשפט בישראל לא ראו לנכון לתמוך את יתדותיהם במקורות ההלכה. אכן, מקורות ההשראה של לוין ורוטמן נלקחו מהשקפת העולם הפוליטית הנאו-שמרנית נוסח המפלגה הרפובליקנית האמריקאית, ולא מכתבי הרמב"ם ורבי יוסף קארו. לדעתנו, דיון בשאלות חוקתיות עמוקות העומדות ברומו של עולם במדינת ישראל ראוי שייעשה גם לאור הלקחים שניתן ללמוד ממקורות ההלכה וממורשת המשפט היהודית. "הלכות המדינה" המודרנית צריכות להתעצב בזיקה עם הלכות הקהילה שפיתחו פוסקי המשפט העברי בימי הביניים. עיון במקורות המשפט העברי מלמד על תמרורי האזהרה הבוהקים שחכמי המשפט העברי הציבו מול מגמות הדומות לאלה שמובילה יוזמת לוין-רוטמן לשינוי מערכת המשפט בישראל.
*
פרופ' בני פורת הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה וראש המכון לחקר המשפט העברי בפקולטה למשפטים שבאוניברסיטה העברית בירושלים.
ד"ר חגי שלזינגר הוא פוסט-דוקטורנט במרכז ספרא לאתיקה בפקולטה למשפטים שבאוניברסיטת תל אביב.
(בהעלותך תשפ"ג)
