ניגוד עניינים – וקרבה בין שופט לעורך דין

פרשת השבוע מקפלת בתוכה את מעמד הברכה והקללה. טקס שבני ישראל צוו לערוך בכניסתם לארץ ישראל. בתחילת עניינה של פרשת הברכות והקללות מופיעה חטיבה, בת 12 פסוקים, שפותחת במילה 'ארור'. 11 'ארור' המוסבים למקרים מוגדרים, כמו למשל: 'ארור מסיג גבול רעהו' או 'ארור שוכב עם אחותו', 'ארור מכה רעהו בסתר' ועוד. ו'ארור' 'סל' כללי אחד, "ארור אשר לא יקים את דברי התורה הזאת לעשות אותם".

בניסיון להבין מדוע בודדו ארורים אלו מסדרת הקללות, עמדו חלק מפרשני המקרא והסבירו שהמאפיין המקופל בליבת כל המעשים שהוכתרו במילה 'ארור' מכוונים למעשים שעשייתם סמויה מן העין ומעשים שלא תמיד אפשר לראות אותם. כך למשל מסביר ר' שמואל דוד לוצאטו, שד"ל, "דברים שיכול האדם לעשות בסתר, בלי שיוודע הדבר לבית דין". או כפי שמשמיענו הרש"ר הירש: "החטאים הנזכרים כאן נעלמים בדרך כלל מעיני הבריות, והחברה האנושית שומרת החוק איננה יכולה לפקח עליהם; משום כך הם נמסרים כאן להשגחה האלוהית הגוזרת ברכה וקללה".

בין קריאות 'הארור' המובאות בפרשה שניים מופנים לשופטים. הראשון קובע: "ארור מטה משפט גר יתום ואלמנה", והשני "ארור לוקח שוחד". את דבריי כאן אבקש לייחד לענף המשתרג מתוך הארור הראשון, "ארור מטה משפט'. בפשטות קל מאוד להבין את הקריאה לשופט היושב בדין שצריך להכריע את העניין המובא בפניו, ואת השיקולים הפנימיים שהביאו אותו לקבוע את הדין לא תמיד ניתן לראות או לגלות. ולכן מבקשת התורה להזהיר ארור מטה משפט, על פסוק זה עומד המלבי"ם ומשמיענו, שעניינה של הקריאה נעוץ ב"דבר שבסתר שמסור ללב הדיין וגם הוא מהדברים שהעולם קיים עליהם".

בבסיס קריאה זו מונחת התפיסה שלא תמיד יחסי הכוחות בבית המשפט הם שוויוניים, לא פעם המשפט מתנהל בין צדדים שיחסי הכוחות ביניהם שווים, במקרה דנן התורה מביאה כדוגמה את "הגר, היתום והאלמנה" שהמאפיין אותם כצד בהליך המשפטי הוא היעדר משאבים כלכליים וכח להתמודד עם בעלי דין חזקים, כך למשל משמיע לנו החזקוני בפירושו לתורה: "אין להם כח ועזר לפרסם הדבר לערער על הדיין". דומה כי אין לקרוא קריאה זו כמכוונת אך לשכבות החלשות בחברה בלבד, אלא בכל דין ובכל משפט בהם ניתן לזהות פערים בין הצדדים הרי שאין להטות את המשפט. ודוק באומרנו הטיית משפט דומה הדבר כאילו עניין לנו במערכת משפט מושחתת, אולם לא רק, לעיתים הטיית משפט יכולה להיות משהו פנימי שהדיין לא תמיד ער אליו. תפיסה של מציאות שיש בה כדי להשפיע על כושר השיפוט של הדיין בין אם במודע ובין אם בתת מודע.

בהיות האדם יש מפרש, כושר השיפוט יכול ויפגע במקרים מסוימים, מערכת משפט בריאה ומתוקנת צריכה להבטיח ולצמצם אפשרות מעין זו עד למינימום האפשרי. לשם כך נקבעו כללי פסולת המונעים משופט לישב בדין, מקום שקיים חשש ממשי שהצדק לא יראה. או בלשון המלומדים מקום 'שמראית פני הצדק' יכולה להיפגע.

אחת השאלות שמערכת המשפט וכללי פסלות שופטים מתמודדת איתה הינה השאלה של ניגודי עניינים, אותם מצבים שבהם מתגוששים בתוך שופט שני שיקולים מנוגדים, הראשון הינו עשיית צדק והשני עניינו האישי בדבר. כך למשל ניגודי העניינים מבקשים למנוע מצב בו שופט יושב בהליך שתוצאותיו יכולים להשפיע השפעה של ממש על מצבו הכלכלי או האישי או המשפחתי בצורה ישירה, דוגמה זו היא קלה, והיא מבטאת את המצב הקלאסי של ניגוד עניינים. אולם העולם אינו בינארי ולעיתים מתעוררים מצבים שהתשובה לגביהם אינה חד משמעית. כך למשל האם שופט יכול לדון בתיק שבו המייצג הוא עורך דין שיש לו קרבה לשופט, אולם לעורך הדין אין אינטרס אישי בתוצאה. במילים אחרות, עורך דין שמייצג צד אין לו עניין בתוצאה, עורך הדין אינו זה שכותב את פסק הדין ומלאכתו מסתיימת בסידור העובדות והצגתן, הבאת העיקר וניטרול הטפל, התאמת ההליך אל הפרוצדורה המשפטית, ויישום החוק והפסיקה בהתאם לעובדות והראיות. עורך הדין שעשה כן יצא ידי חובת מלאכתו, ופסק הדין שיתקבל הוא תוצר של עבודת השופט.

האם מקרה כזה, יש בו כדי להביא לניגוד עניינים, שמצדיק את פסילת השופט מלשבת בדין? שאלה זו תהיה במוקד דיוננו.

את דיוננו בסוגיה זו נתחיל בתשובה מהמאה ה-11 לשאלה שהופנתה לרבי יצחק אלפסי, הרי"ף, וכך היא לשונה: שאלה על שהוא מורשה [=לייצג בבית דין] בשכר להוציא מיד הנתבע אם יוכל אחד מקרובי המורשה זה להיות עד או דיין". במילים אחרות הרי"ף נשאל האם מורשה, שבהקבלה להיום, עורך דין, יכול לייצג צד כאשר הדיין או אחד מהעדים הוא קרוב של עורך הדין.

בתשובתו משיב הרי"ף: "כל מורשה שהוא נרשה בשכר ידוע וקצוב בין אם תיקן התביעה אשר נתנה עליה בין אם הפסיד יכולין קרוביו להעיד לו עליו ולדון כי אינם בעדותם ולא בדינם מהנים לו ולא מפסידין לו אבל ההפסד וההנאה הוא לבעל התביעה אשר התנהו אצל המורשה שכרו קצוב ואין לו שום הנאה והפסד לא בעדותם ולא בדינם… אבל אם יש לו חלק בכל מה שיוציא מן הנתבע אין קרובין יכולין להעיד בדין זה מפני שהן מהנין לו או מפסידין לו בחלק אשר יש לו וכן אינם יכולין לדון אלא אם יאות הוא והנתבע לשום אותם דיינים". הרי"ף בתשובתו מבחין בין שני מצבים מצב ראשון בו עורך הדין, המורשה, אין לו עניין בתוצאה, שכן שכרו התקבל ואין שכרו מותנה בתוצאת המשפט, במצב כזה אין כל מניעה שהדיין שהוא קרוב לעורך הדין ידון בתיק. לבין מצב בו שכרו של המורשה תלוי בין היתר בתוצאת המשפט, במקרה כזה אין הדיין מורשה לדון בתיק זה. אלא אם כן הצד השני נתן הסכמתו לכך.

עקרון זה שהניח לנו הרי"ף אומץ להלכה בשולחן ערוך, וכך נפסק: "מורשה שהושכר בשכר ידוע, אפילו אם לא יוציא ממון מיד הנתבע, קרוביו כשרים בין לעדים בין לדיינים, שאין לו [=למורשה] חלק לא בהפסד ולא בהנאה". מצד שני, במקרה הפוך שלעורך הדין יש עניין בתוצאת פסק הדין, פוסק השולחן ערוך: "מורשה שיש לו חלק במה שיוציא מהנתבע, קרוביו פסולים בין לעדים בין לדיינים".

עד כמה ניתן להסתפק בהכרעת השולחן ערוך ובחלוקה המוצעת בין טובת הנאה של עורך דין מתוצאת פסק הדין גם לימינו. האם די לנו בחלוקה זו? דומה כי תשובה לכך ניתן למצוא בפסק דין של בית הדין הרבני הגדול, שהוסיף לדיון, בשים לב למציאות המשתנה, נדבך נוסף. וכך הוא מוסיף לעניינו: "התחרות שבין עורכי הדין והרצון – הלגיטימי – לנצח, ובכך להביא להאדרת השם והמוניטין של עורך הדין ולתוספת לקוחות, חורגים כיום מן הנורמות שהיו נהוגות בימים קדמונים. בעבר ניתן היה לערוך הפרדה ברורה בין התייחסותו של הדיין לבעל – הדין לבין התייחסותו של הדיין אל המורשה. לכן, לא היתה עילה לפסלות דיין בגלל עצם קרבתו אל המורשה. כיום, אף שניתן לערוך הפרדה, הגבולות נטשטשו קמעה. כיום ניתן לומר במידה רבה של ודאות, כי לעורך – דין ממוצע יש ענין רב בתוצאות המשפט. אף שברוב המקרים אין עורך – דין מקבל שכר טרחה לפי תוצאות המשפט, הרי שיש לו אינטרס מובנה להצליח במשפט ובכך להביא ללקוחות חדשים שיתדפקו על דלתותיו. על פי ניתוח זה, מהווה האיסור על דיין או שופט לדון בסכסוך בו מייצג קרובו – גם כששכר טרחתו אינו תלוי בתוצאות המשפט – יישום נאה של עקרונות ההלכה על מציאות ימינו, שהשתנתה מזו שהיתה קיימת בעבר".

בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול ניתנת תשומת הלב לעובדה שבעידן המודרני טובת הנאה לעורך דין אינה צריכה להסתכם אך בשאלה האם לעורך הדין יש עניין בתוצאת פסק הדין והאם עורך הדין מקבל שכרו כפונקציה של הצלחה בלבד. אלא בעידן המודרני בו עורכי הדין מתפארים בהישגיהם ותוצאות פסק הדין משרתות את עורכי הדין כדי למשוך לקוחות, ולכן כיום יש עניין רב גם בתוצאה למרות שזו אינה מקפלת בתוכה שכר טרחה היא נושאת עימה תהילה ויש בה כדי לשדרג את מעמדו ויכולתו של עורך הדין להשיג תיקים ולקוחות חדשים, הרי שגם במצב כזה ראוי לשופט להימנע מלדון במקרה כזה.

צא ולמד עד כמה יש להיזהר ממראית עין שיפוטי. ודי אם נתבונן היטב במטבע הלשון 'מראית פני הצדק' נשים לב כי הזהירו היא לא מפני פגיעה בצדק, עניין זה פשוט שאסור לעשות כן, אלא הדרישה והחשש הוא מפני פגיעה 'במראית הצדק' די אם חזות הדברים אלו שנתפסים מהצד יכולים להיתפס ככאלו שמאפילים על הצדק והרי שיש להתרחק גם ממראית זו.

*אלישי בן יצחק עורך דין ומגשר, מרצה במרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט' ובעלים של משרד עורכי דין.

(כי תבוא תשפ"ג)