מערכת שבתוןאיתי הכהן, עו"ד
הפורום המשפטי למען ישראל
מזה תקופה ארוכה, הולכת וגוברת הביקורת מצד חוגים שונים על מדיניות "האקטביזם השיפוטי" של ביהמ"ש העליון, בעיקר בשבתו כבג"ץ. אחת הטענות המרכזיות בהקשר זה הינה, כי ביהמ"ש נוטה לעיתים קרובות מדי לפסול חוקים של הכנסת בנימוק כי הם סותרים חוקי יסוד. אלו לשיטתו, מהווים חלק מחוקה מתגבשת בישראל ובראשה חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, מתוכו דולה ומערה ביהמ"ש לתוך החקיקה מערכת שלמה של ערכים ונורמות לעיצוב החברה והמדינה בצלמו ובדמותו של הרכב השופטים בביהמ"ש העליון. במילים אחרות, לפי הגישה הנ"ל, הפרוגרסיבית בעיני האוחזים בה, הציבור, באמצעות נציגיו הנבחרים בבית המחוקקים, אינו חופשי לקבוע חוקים כפי שיראה לנכון אלא על מערכת החוקים להלום ולעלות בקנה אחד עם הוראותיה של חוקה המהווה מערכת נורמטיבית עליונה, אותה יש לקדש וממנה אין לסטות.
על פניו, נראה לכאורה כי גישה זו עשויה להלום דווקא דוֹגמה דתית קלריקלית ההפוכה בתכלית מגישה פרוגרסיבית.
עיון במספר סוגיות תלמודיות מעלה תמונה מפתיעה ולפיה דווקא הגישה החז"לית רואה בתורת משה, המקבילה, להבדיל, לענייננו – "לחוקה" במובנה על פי המשפט המודרני, כרקמה חיה המאפשרת לחכמי המשפט (חז"ל) לחרוג ממנה במקרים מסויימים לפי השתנות הזמנים וצורכי השעה ואף לערוך בה שינויים משמעותיים עד כדי "עקירת דבר מן התורה". כך לדוגמא, במסכת יבמות (בבלי, פ"ז ע"ב – צ' ע"ב) מובאות דוגמאות מרתקות שבהן חז"ל הורו לסטות מהדין התורני המפורש (החוקתי) בין בדרך של "עקירת דבר מן התורה" ובין בטכניקות פרשניות אחרות שאין כאן המקום להאריך בהן ("למיגדר מילתא", ב- "שב ואל תעשה", "הפקר בי"ד הפקר", הפקעת קדושין למפרע על ידי בי"ד, צורך השעה וכיוצ"ב). בנוסף ידועות דוגמאות רבות נוספות לכך שחז"ל ראו עצמם חופשיים לנקוט בדרך "אקטביסטית" שתוצאתה חריגה ולעיתים עד כדי ביטול של הציווי התורני: כך לדוגמא, תקנת פרוזבול של הילל הזקן שעקרה למעשה את מצוות שמיטת כספים מן התורה, וכמו כן "היתר עסקה" שעקף את איסור הריבית כדי לעודד מתן אשראי ממניעים של צדק חברתי (שניהם כדי "שלא תינעל דלת מפני לווים"), "היתר מכירה" המאפשר למעשה לעקוף את איסור השמיטה בתנאים מסויימים. את הדין התורני של "עין תחת עין" הפכו חז"ל פה אחד, באמצעות אקרובטיקה פרשנית מבריקה לדין של תשלומי ממון בלבד, ואת הלכת "בן סורר ומורה" ביטלו לחלוטין באופן נועז ונחרץ ("בן סורר ומורה לא היה ולא עתיד להיות ולמה נכתב, דרוש וקבל שכר"), וכן הגדר התלמודי של "אשה חשובה שאני" ככלי פרשני למניעת הפליית נשים בבי"ד (במיוחד בימינו שבהם כל הנשים נכנסות בפשטות לגדר זה).
המסקנה המתבקשת מן האמור הינה כי רעיון "מדינת ההלכה", המרתיע רבים, אינו מתמצה בהקפאת הדין ובצילום מצב של מציאות החיים הפרימיטיבית ביחס לימינו, שהיתה קיימת בתקופת התלמוד או בעיירות של מזרח אירופה של המאה השבע עשרה. הרעיון של "אשיבה שופטיך כבראשונה" מבטא "עסקת חבילה" רחבה הרבה יותר, שבמסגרתה יש לכונן גם את המוסדות ההלכתיים שבכוחם לחיות את ההלכה ואף "לעקור דבר מן התורה" בדרך התורה. במסגרת זו תורת ישראל הופכת למקור העליון ולמעיין נובע של מים חדשים (תורת ארץ ישראל), שממנו נשאבות הנורמות המשפטיות והחוקתיות כפי שחכמי הדור מפרשים זאת, תוך חידוש הסמיכה והסמכות להתקין תקנות חדשות ולהציב פירושים חדשים בהתאם לצורכי החיים המתחדשים בגדר: "עשות פרושים אחרים לפי הפשטות המתחדשים בכל יום" (כדברי רשב"ם בצטטו את סבו רש"י בתחילת פרשת וישב). במצב דברים זה יתכן אף כי מרן, הבית יוסף, מחבר השולחן ערוך, היה חותם על "הסכמה" לרובו ככולו של הקודקס האזרחי והפלילי של המשפט הישראלי שעולה בקנה אחד עם דרך התורה במובנה הרחב. וגם במקומות שבהם הוא חורג הימנו, ייתכן כי ב- "מדינת ההלכה" מודרנית הנאלצת להתמודד עם צורכי הזמן והמקום היו מחליטים על התאמות נדרשות דומות וזאת, למיגדר מילתא ולצורך השעה. בבחינת "עת עשות לה' הפרו תורתך" (הנימוק לביטול האיסור על העלאת התורה שבע"פ על הכתב).
מבחינה זו "הפרוגרסיביות" של חז"ל, כפי שהיא משתקפת בתלמוד, נועזת בהרבה מהשמרנות הקלריקלית משהו של ביהמ"ש העליון המקדש חוקי יסוד כאילו היו חוקי הא-ל, הגם שתוקפן החוקתי כנורמות על, נתון בוויכוח (חוק יסוד כבוד האדם חוקק בקוורום מצומצם של 32 חברי כנסת).
חז"ל ראו חופש לעצמם לנהוג בתורה כמנהג בעלים ולפרשה בהתאם לצורכי המקום והשעה על בסיס הנימוק הידוע המובא בסוגית "תנורו של עכנאי" כי: "לא בשמים היא" (בבלי, ב"מ, נט ע"ב). הגישה היורידית המונחת ביסוד הדברים הינה כי בתורה עצמה ניתנה להם הרשות, מפי עליון, לנהוג כך ("ועשית ככל אשר יורוך").
אין לטעות ולערבב גישה זו עם הגישה הרפורמית המפנה גב באופן גס וגורף לתוקפן המקודש של חוקי התורה הן שבכתב והן תורה שבע"פ. הגישה החז"לית מתייחסת לתורה ולמצוותיה בדחילו ורחימו, ביחס של קדושה וטהרה וביראת שמים אמיתית. בדומה לאנטומיה של גוף האדם, אין להעלות על הדעת לפגוע בנימה קטנה שבגוף מבלי להכיר ולהבין לעומק את מלוא המשמעות לכך באופן כולל על מערכות הגוף כולן. חוקי התורה עשויים צבת בצבת ויש לבחון כיצד כל שינוי משפיע על הגוף כולו במערכת האיזונים הכוללת. זו אינה מלאכה פשוטה והיא דורשת הבנה עמוקה, אחריות ונאמנות לערכי תורת ישראל, אבל הרשות לשנות ולחדש ניתנה גם ניתנה ואין אפשרות ליישם "מדינת הלכה" בלי להכיר בכך. רק "אחרי כן ייקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה".
(שופטים תשעט)
