פרופ' משה הלינגר, המחלקה למדעי המדינה, אוניברסיטה בר-אילןאחד היסודות החשובים במשפט העברי הוא המנהג. ניתוח היסטורי אנתרופולוגי של חברות שונות מצביע על מרכזיותו של המנהג השבטי או הקבוצתי. עם הזמן מנהגים הופכים לחוקים. כך למשל החוק הגרמאני השבטי הקדום לא נכתב מעולם כי מורכב היה ממנהגים שנמסרו בעל פה ונתפסו כשייכים לעם. רק בעקבות הכניסה של השבטים הגרמניים לתוך הקיסרות הרומאית, הפכו המנהגים הקדומים לחוקים מסודרים בראשית ימי הביניים (ג'ורג' סאביין, תולדות תורת המדינה, תל אביב, תשכ"ד, כרך א', פרק 11).
במשפט הרומאי המפותח היחס למנהג היה כפי שניסח זאת יוליאנוס: במקום שאין חוקים חקוקים, הולכים אחר המסורת והמנהג. מנהג מושרש רואים אותו כחוק. אם ההסכמה המנהגית, המנוגדת לחוק, גורפת, היא מוכיחה בעצם שהחוק אינו תקף. גם במשפט המוסלמי יש משקל רב למנהג היונק את סמכותו מכוח העיקרון של הסכמת הציבור(איג'מא). במשפט הכנסייתי למנהג אין משקל אלא רק כשאין הוא סותר חוק מפורש. כוחו הוא בעיקר בפרשנות החוק או במקום שיש חסר (לאקונה) בחוק (חיים כהן, המשפט, ירושלים: מוסד ביאליק, תש"ס, עמ' 251-247).
במשפט העברי נודע למנהג תפקיד חשוב ומשמעותי. במקום שהיה ספק בהלכה או שלא הייתה הלכה קבועה, היו חכמים חוקרים מהו המנהג המקובל במקום על הציבור ("פוק חזי מאי עמא דבר"= צא וראה כיצד הצבור נוהג). מנהג יכול להיות גם מקומי וגם קבוצתי (אשר גולאק, יסודי המשפט העברי, תל-אביב: דביר, תשכ"ז, עמ' 30-28).
למנהג היו שלושה תפקידים במשפט העברי: א. פוסק במקרה של מחלוקת בהלכה. ב. מוסיף על ההלכה כשאין פתרון לשאלות בהלכה. ג. קובע נורמות חדשות בניגוד להלכה (מנחם אלון, המשפט העברי-תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו, ירושלים: מאגנס, תשל"ח, כרך א', עמ' 727-726). לענייננו נתמקד בתפקיד השלישי: קביעת נורמות הלכתיות חדשות, גם בניגוד להלכה המקובלת.
ההבחנה החשובה כאן היא בין דיני ממונות לבין דיני איסור והיתר. בדיני ממונות, התפישה ההלכתית קובעת כי המנהג יכול לבטל הלכה. לעומת זאת בדיני איסור והיתר המנהג אינו יכול להתיר את האסור, אף כי הוא יכול להחמיר ולאסור את המותר. כמו כן יכול המנהג למנוע קבלתה של הלכה חדשה ועל כך נאמר הביטוי "מנהג מבטל הלכה" גם לעניין איסור והיתר (אלון, שם, עמ' 737-732). במיוחד בולט היה כוחו של המנהג בדיני המיסים שמעצם טבעם מבטאים הסכמות ציבוריות (שם, עמ' 748-746).
כוחו של המנהג בעיצוב ההלכה בתחומים מרכזיים, יש בו היבט דמוקרטי משמעותי. קיימת זיקה בין תקנות הקהל לבין המנהג. בשניהם מדובר על עיצוב החוק הדתי לא על פי הטקסט הכתוב ולא על פי הפרשנות של פוסקי ההלכה, אלא על פי הבנת הציבור. יש כאן מימד דמוקרטי מובהק בעולם ההלכה. גדולי הפוסקים לאורך הדורות קבעו כי בתחומים ממוניים מה שהציבור מעוניין בו, הוא הקובע וכך כותב הרשב"א: ורשאין הן בני העיר לעשות תקנות קבועות ומנהגים ידועין כפי שירצו שלא על פי ההלכה, שזה דבר שבממון הוא… שהמנהג מבטל את ההלכה" (שו"ת הרשב"א, חלק ד', רס, קעז ועוד).
גם בענייני איסור והיתר, בפועל לא אחת נדרשו חכמים להתמודד עם מנהגים שהיו מנוגדים להלכה. במיוחד בולטים הדברים ביחסי המסחר שהתפתחו בין יהודים ולא יהודים. כל מיני "היתרים" צמחו מהשטח ולפעמים נדרשו מורי ההלכה למצוא להם צידוקים בדיעבד-כל עוד לא מדובר היה בפגיעה חמורה ביותר בהלכה. לא מדובר כאן ברצון לתקן את ההלכה, אלא בהתמודדות עם צרכי החיים הקיומיים. דוגמאות לכך עולות מהמגע שבין נשים יהודיות לבין לא יהודים לצרכי מסחר, כולל הגעה לבתי הלא יהודים או סחר ביין, למרות איסור יין נסך (יעקב כץ, מסורת ומשבר-החברה היהודית במוצאי ימי הביניים, ירושלים: מוסד ביאליק, תשל"ח, פרקים 3,2 וכן ראו את חיים סולובייצ'יק, יינם: סחר ביינם של גויים-על גלגוליה של הלכה בעולם המעשה, תל-אביב, עלמא ועם עובד, תשס"ג).
בדורות האחרונים ככל שהחילון גבר והעולם ההלכתי נמצא במצב של התגוננות ובתחושת איום, נחלש כוח המנהג בתחומי איסור והיתר, שלא אחת נטה להקל, ומולו עלתה סמכותם של "גדולי התורה" בספריהם הכתובים, שנטו להחמרות ביחס למסורת המנהגית החיה, אל מול קהילה וולונטרית של "בני תורה" (מנחם פרידמן, "מסורת שאבדה"-כיצד ניצחה האות הכתובה את המסורת החיה-עיון בפולמוס השיעורים" בתוך: עמיחי ברהולץ, מסע אל ההלכה-עיונים בין תחומיים בעולם החוק היהודי, תל-אביב: ידיעות אחרונות ספרי חמד, 2003, עמ'218-196). מגמה זו תואמת את המגמה האנטי דמוקרטית של ציות להיררכיה של "הגדולים" בעלי "דעת תורה", עליה עמדנו לפני גיליונות רבים. אולם מגמה זו בניגוד לדרך שבה היא מוצגת על ידי העולם החרדי, אינה המשך "טבעי" של המסורת היהודית ההלכתית, שבה כוחו של המנהג מבטא כיוונים דמוקרטיים בהרבה.
(בהר תשעג)
