אלישי בן יצחק (עו"ד ומגשר, מרצה במרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט')
גם במקרים קלים להכרעה, עדיף שהמחוקק ייתן דעתו על הסוגייה מאשר זו תוכרע על ידי מערכת שיפוטית
בנות צלפחד פונות לבית דינו של משה רבינו, ועותרות: מדוע ייגרע חלקו של אביהן בנחלה? משה יכול היה לדחות את העתירה על הסף מהטעם שמדובר בדבר חקיקה, ואין הוא האינסטנציה המתאימה כדי להכריע בעתירה מעין זו. אולם בפני משה עומדת אפשרות נוספת והיא – לפרש את החוק.
במדרש תנחומא ריש לקיש משמיענו: "יודע היה משה רבינו את הדין הזה אלא באו לפני שרי עשרות תחילה. אמרו להן דין של נחלה הוא ואין זה שלנו אלא של גדולים ממנו. באו אצל שרי חמשים, ראו שכיבדו אותם שרי עשרות. אמרו שרי חמשים אף אנו יש גדולים ממנו, וכן לשרי מאות וכן לשרי אלפים וכן לנשיאים השיבו כולן כעניין הזה, שלא רצו לפתוח פה לפני מי שגדול מהם. הלכו לפני אלעזר אמר להם הרי משה רבינו. באו אלו ואלו לפני משה. ראה משה שכל אחד ואחד כיבד את מי שגדול ממנו. אמר משה: אומר להם את הדין ואטול את גדולתם. אמר להן אף אני יש גדול ממני לפיכך 'ויקרב משה', השיבו 'כן בנות צלפחד דוברות' שהודה הקדוש ברוך הוא דבורן…".
לפי המדרש משה יכול היה להכריע בעתירתן של בנות צלופחד מתוך הדין עצמו, בהתאם לעקרונות השיטה, ובהתאם לכללי פסיקה שנמסרו לו. אולם, הוא העדיף להימנע מנטילת סמכות שאינה שלו והפנה את עניינן בחזרה אל המחוקק, במקרה שלנו – הא-ל נותן התורה, המצוות, והחוקים.
מונטסקיה, בתפיסתו את עקרון הפרדת הרשויות, טען שעיקר תפקידו של השופט מצטמצם בשאלת איתור החוק המתאים ויישומו במקרה המונח בפניו. השופט הוא "הפה המשמיע את דבר החוק". על אף דחיית התפיסה לפיה שופט הוא 'טכנוקרט משפטי', יש עדיין משהו בגישה זו, וראוי להניחה כתמרור אזהרה. משה רבינו יכול היה להכריע בעניינן של בנות צלופחד אלא שהכרעתו היתה יכולה להיתקל בהתנגדויות וגורמת לפגיעה באמון הציבור כלפי משה. ולכן משה בחר להותיר את ההכרעה למחוקק עצמו–לאלוקים.
במציאות המודרנית תפקידו של השופט להכריע ביחס למקרה המונח בפניו בהתאם לעקרונות על, למושכלות יסוד, ולתכלית החקיקה. הכרעתו צריכה להיות מושתת על פרשנות החוק הקיים.
המסר מעניינן של בנות צלפחד הוא שגם במקרים קלים להכרעה, ניתן והיה להגיע לתוצאה צודקת מבלי להיזקק למחוקק, עדיף שהמחוקק ייתן דעתו על הסוגייה מאשר זו תוכרע על ידי מערכת שיפוטית. מנגד, אם מלאכת החקיקה היא מורכבת, רשאי ויכול שופט ליתן הכרעתו במקרה המונח בפניו מתוך הדין עצמו ותוך פרשנות המצב החוקי הקיים.
(פנחס תשפ"א)
