החוק להגנת הדייר

"שפך דם האדם באדם דמו ישפך כי בצלם אלוקים עשה את האדם" (שם  ט' ד'). פסוק זה המלמד על איסור 'שפיכות דמים' משמש, בין השאר, גם כמקור לאיסור הריגת עוברים שבמעי אמם; "משום רבי ישמעאל אמרו אף על העוברין, מאי טעמיה דרבי ישמעאל דכתיב שפך דם האדם, איזהו אדם שהוא באדם – הוי אומר זה עובר שבמעי אמו" (סנהדרין נ"ז ע"ב). חז"ל קבעו אפוא  שגם עובר ברחם אמו נכלל בגדר "האדם" שחלים עליו דיני שפיכות דמים.

האם במשפט העברי העובר נחשב כאישיות משפטית בפני עצמה, או שמא אין הוא אלא חלק מגוף אמו ורק עם לידתו הופך לבריה בפני עצמה?

"עובר –  ירך אמו  או שמא עובר – לאו ירך אמו" (ב"ק ע"ח ע"א, גיטין כ"ג ע"ב). לדעה ההלכתית ש"עובר ירך אמו" השלכה למקרה בו האם התגיירה בעודה הרה, בנה אינו צריך טבילה, וטבילת האם מועילה גם בשביל העובר (יבמות ע"ח ע"א וב').

הלכה רווחת היא שההורג את העובר ברחם אמו פטור מעונש מיתה. זה נלמד מפסוק "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש…ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש" (שמות כ"א פס' כ"ב – כ"ג). מדרש ההלכה הסיק מהפסוק כי מדובר על שני סוגי עונשים, לשני סוגי פשעים. כשלאחד ניתן עונש מוות "נפש תחת נפש", ואילו לשני עונש קל יותר "ענוש יענש". על פי הסברא יש לייחס את העונש החמור, למעשה החמור – הריגת האישה, ואילו העונש הקל יותר, תשלום ממון, למעשה הקל יותר – הפלת הוולדות (עפ"י מכילתא לפר' משפטים פרשה ח'). הלכה זו נשארה ללא עוררין "אחד ההורג את הגדול או את הקטן בן יומו…הרי זה נהרג עליו…והוא שכלו לו חדשיו…" (רמב"ם הל' רוצח ושמירת הנפש פ"ב ה"ו) . רק לאחר לידתו יש חיוב על הריגתו. דיון מפורש בנושא ההפלה הפלילית נמצא בתלמוד רק ביחס לבני נח כמובא לעיל משמו של ר' ישמעאל וכפי שנפסקה ההלכה "בן נח שהרג נפש, אפילו עובר במעי אמו, נהרג עליו" (רמב"ם הל' מלכים פ"ט ה"ד). המקור היחיד הדן במישרין בהפלה מטעמים רפואיים נוגע למקרה של סכנת חיים לאם תוך כדי תהליך הלידה, ואז מבחינה המשנה בין שני מצבים, כל עוד לא יצא רובו של העובר- רוב הגוף או רוב הראש, מותר לחתכו כדי להציל את האם. אך אם יצא רובו, אע"פ שהוא מסכן את חיי האם, אין נוגעים בו, "שאין דוחים נפש מפני נפש" (עפ"י אהלות פ"ז מ"ו).

על יסוד הגדרת התלמוד (יבמות ס"ט ע"ב) שעד 40 יום העובר נחשב כמים, רבו הפוסקים שלא ראו בעובר נפש עד לפרק זמן זה (ש"ך חו"מ, שו"ת אחיעזר). קביעה אחרת של התלמוד מהווה יסוד לזמן נוסף בתוך תקופת ההיריון, המשמש לפוסקים גבול קריטי בנושא ההפלה, והוא שלושה חודשים (נידה ח' ע"ב), שלב בו ניכר באופן חיצוני שהאישה בהיריון (שו"ת חוות יאיר, יביע אמר). השלב השלישי הוא מתחילת החודש הרביעי ועד החודש השביעי, שלב בו העובר יכול לחיות בכוחות עצמו ויש מן הפוסקים שהבחינו גם הבחנה זו (ציץ אליעזר, עמוד הימיני ). בין הפוסקים והפרשנים מוצאים אנו אחדות דעים ביחס השלילי להפלה. כולם מסכימים, שקיים איסור כלשהו בגרימת הפלה, ברם, מוצאים אנו חילוקי דעות בדבר מהות האיסור, חומרתו וטעמו. לשאלת מקור האיסור וחומרתו השלכות למקרים בהם ברור שיוולד ילד בעל מום, או חולה במחלה גנטית קשה, אלו שראו בכך איסור תורה וכחלק מאיסור רציחה החמירו בהפלתו (אגרות משה). מי שראו בכך איסור מדרבנן הקלו (ציץ אליעזר). גם לשיטה המחמירה, במידה ותהיינה השלכות נפשיות קשות על האם בעקבות לידת ילד בעל מום, עשויות לשמש עילה מספקת להיתר (נשמת אברהם), ובכל מקרה לכשעולה שאלה מעין זו יש להפנות לרב פוסק.

(נח תשע"ח)