אלישי בן יצחק (עו"ד ומגשר, מרצה במרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט')תחילתו של ספר שמות מגולל בפנינו את זוועות מצרים. את הפתרון הסופי שהוגה פרעה מתוך מטרה לדכא את הרוח הישראלית ולמנוע כל אפשרות של צמיחתו של 'גיס חמישי' בתוך מצרים. להתמודד עם האיום הישראלי שיכול ועוד יתבע לעצמו זכויות או ידרוש לעצמו מעמד עצמאי. וכך הכתוב מתאר לנו את חששו של פרעה: "ויקם מלך חדש על מצרים אשר לא ידע את יוסף. ויאמר אל עמו הנה עם בני ישראל רב ועצום ממנו. הבה נתחכמה לו פן ירבה והיה כי תקראנה מלחמה ונוסף גם הוא על שנאינו ונלחם בנו ועלה מן הארץ". מכאן קצרה הדרך אל שיעבוד ועבדות טוטאלית של עם שלם והפיכתו מבן חורין לעבדים. "ויעבידו מצרים את בני ישראל בפרך, וימררו את חייהם בעבודה קשה…את כל עבודתך אשר עבדו בהם בפרך". מסביר רש"י את המושג בפרך – עבודה קשה המפרכת ומשברת את הגוף"
מטרת המצרים היתה לצמצם את הילודה, הגשמת המטרה נעשה באמצעות עבודה קשה, כפי שמסביר רלב"ג בעומדו על תכלית העבודה הוא כותב: "שהפליגו להכריחם לעשות יום ביום יותר מהחוק לענותם באופן שימעט זרעם, כי רוב העמל הוא ממעט הזרע בסיבת החולשה" הסבר אחר המצוי בפירוש המיוחס לרבינו אשר, הרא"ש הוא מביא הסבר אחר לשיטתו המשמעות של העבדת בני ישראל "בפרך" משמעה "לשון פירוד שפירושו הבדילום שהפרישום מנשותיהם".
אולם אמצעים אלו אינם מצליחים להגשים את התכלית והאיום הדמוגרפי אינו נפגע, הילודה הישראלית ממשיכה להגדיל ולהעצים את העם הישראלי, כמו שמעיד הכתוב "וכאשר יענו אותו כן ירבה וכן יפרוץ".
לנוכח כשלון האסטרטגיה המצרית בדבר האטת קצב הילודה הישראלי, קורא פרעה למיילדות העבריות, לא כאן המקום להיכנס לזהותן, אבל לפי פירושו של ר"י אבן כספי מדובר לא סתם במיילדות אלא "המיילדות היו עליוניות על כולן, כי יתכן שהיו שם יותר מהן". במילים אחרות הוא פנה לנציגות המיילדות במצרים, במונחים של היום, מלך מצרים קורא למנהיגות של המיילדות מעין "וועד העובדים בענף המיילדות המצרי", והפקודה שמלך מצרים מטיל עליהם הינה "בילדכן את העבריות וראיתן על האבנים [=מיטת היולדת] אם בן הוא והמתן אותו ואם בת היא וחיה". במילים אחרות פוקד מלך מצרים על המיילדות לשמש "כסלקטוריות המוציאות להורג", כאשר הציווי פשוט נולד בן יש להמיתו עוד בשעת הלידה, כשהאישה עוד על מיטת היולדת, ואם מדובר בבת הרי שיש להותירה בחיים.
תגובת המיילדות העבריות "ולא עשו כאשר דבר אליהן מלך מצרים, ותחיינה את הילדים". במילים פשוטות המיילדות העבריות מסרבות פקודה, אינן מצייתות לצו שפרעה מצווה אותן, והן אינן נכונות ליטול חלק בפעולה קיצונית זו.
התנגדותן של המיילדות העבריות לפקודה של פרעה, מעורר את השאלה בדבר "פקודה בלתי חוקית בעליל". התייחסות למושג "פקודה בלתי חוקית בעליל הונח בפסק דין שניתן בעשור הראשון לקיומה של מדינת ישראל בפסק דין בעניין "כפר קאסם". בפסק הדין הונח לראשונה מבחן מעשי לזיהוייה של פקודה בלתי חוקית בעליל, וכך משמיענו השופט בנימין הלוי:
"סימן היכרה של פקודה בלתי חוקית בעליל" – מן הדין שיתנוסס כדגל שחור. מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: אסור ! לא אי חוקיות פורמלית. נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה. רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור. של הפקודה או המעשים שהפקודה מצוה לעשותם. אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מדת אי החוקיות בעליל" הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו".
מכאן אבקש לפתוח צוהר לסוגיית "פקודה בלתי חוקית בעליל" כפי שזו עולה ממקורות המשפט העברי.
פקודה בלתי חוקית במקרא
פקודה בלתי חוקית כזו שאינה מתיישבת עם השכל הישר, מצויה במקרא, מלבד המקרה של המיילדות העבריות המובאת בפרשת שמות, בעוד מספר מקומות.
אחת הדוגמאות הבולטות לפקודה בלתי חוקית. הימים ימי מלכותו של המלך שאול, והפרשה המדוברת הינה הטבח בכהני נוב. התקופה בה שאול מבקש להרוג את דוד, ודוד נאלץ לברוח כדי להציל את חייו. במהלך מנוסתו נחשדים אנשי נוב בסיוע לדוד, ושאול מבקש להעניש את כוהני נוב בעונש מוות בהתאם לדין מורד במלכות. וכך מתאר לנו הכתוב: ויאמר המלך לרצים הנצבים עליו סבו והמיתו כהני ה' כי גם ידם עם דוד וכי ידעו כי ברח הוא ולא גלו את אזני, ולא אבו עבדי המלך לשלח את ידם לפגע בכהני ה'". שאול המלך מצווה את עבדיו-פקודיו, להרוג את אנשי נוב, והם, 'הנצבים' בתגובה אינם מצייתים לפקודה, ואין בכוונתם לפגוע באנשי נוב.
התנגדותם של אבנר בן נר ועמשא בן יתר יש בה כדי להדגיש את העקרון הפשוט שאין די בציווי של המנהיג כדי להכשיר פעולה אסורה או לא חוקית ובמקרה של ציווי מעין זה חלה החובה על מקבל הציווי לסרב.
עונשו של המציית להוראה בלתי חוקית
בסוף ספר שמואל א' מתוארת לנו נפילתו ומותו של שאול. הפרטים על מותו של שאול המלך נמסרים ומתוארים מתוך מנקודת מבטו של נער עמלקי. כאשר מגיע נער עמלקי משדה הקרב אל דוד ומוסר לו את ההתרחשות בשטח. בהתאם לתיאור של הנער העמלקי ברגיו האחרונים של שאול המלך הוא פונה אל אותו נער עמלקי בבקשה שיסייע לו למות. דרישה זו מעצם העובדה שבליבו של שלאול עדיך למות מאשר ליפול בידי האויב. אותו נער עמלקי מציית לציווי של המלך והורג אותו.
דוד המלך מזועזע מהסיפור של הנער העמלקי והתגובה, כפי שזו מתוארת בכתוב מאוד ברורה: ויאמר אליו דוד איך לא יראת לשלח ידך לשחת את משיח ה': ויקרא דוד לאחד מהנערים ויאמר גש פגע בו ויכהו וימת. ויאמר אליו דוד דמיך דמך על ראשך כי פיך ענה בך לאמר אנכי מתתי את משיח ה'. במילים אחרות לא רק שדוד מוקיע את המעשה של הנער העמלקי אלא הוא גוזר על הנער העמלקי עונש מוות.
תגובה זו מעוררת קושי מסוים, מדוע נענש הנער העמלקי הרי הוא ציית ומילא תא פקודתו של המלך עומד על כך הרלב"ג ומשיב עונשו של שהנער העמלקי נבע מכך שהיה עליו לסרב לבקשתו של שאול, וזאת מהטעם שציווי המלך נוגד את האיסור לש לחבול בזולת, להתאבד, לפגוע במלכות, ובניסוח אחר "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין". ביקורת ועונש קשה אנו מוצאים בדברי חז"ל אשר קבעו ש"דואג נשתרש מחייה העולם הזה, ומכל חיי העולם הבא"
פקודה בלתי חוקית מקום שמדובר בקיפוח של חיי אדם
חובת הציות לחוק היא תנאי הכרחי לקיומה של חברה מתוקנת/הוגנת. היעדר הסכמה מצד פרט בחברה על כללי המשחק הדמוקרטיים, על החובה לשמור על הוראות החוק אנו פוגשים בהוראה של ר' חנינא סגן הכהנים שקובע לנו "הוי מתפלל בשלומה של מלכות שאלמלא מוראה איש את אחיו בלעו". אולם חרף ההקפדה והזהירות בדבר חובת הציות לחוק, אנו מוצאים הסתייגויות מהעקרון של כיבוד החוק ושמירתו וזאת במקרה של "פקודה בלתי חוקית בעליל".
מהדוגמאות המובאות במקרא, ניתן ליצוק תוכן לעקרון שהניח בית המשפט לפיו "הדוקרת את העין ומקוממת את הלב" חלה במקרים הקשורים לצבא ולחיי אדם. כלומר פקודה בלתי חוקית בעליל תוגדר ככזו מקום שעוצמת הפעולה מבקשת או המיתה את הזולת, במיוחד כאשר מדובר בפעולה שחסרת הליך משפטי.
*אלישי בן יצחק, עורך דין ומגשר, מרצה במרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט' ובעלים של משרד עורכי הדין.
(שמות תשפ"ד)
