פרופסור אביעד הכהן (נשיא המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט)הכתוב מתאר לנו שמשירדו האחים למצרים, שלל יוסף את חירותם והם "נאספו" והושמו ב"משמר" למשך שלושה ימים. טיבו של "משמר" זה, שנזכר גם במקומות אחרים במקרא (כגון בראשית מ, ג-ד; במדבר טו, לד), לא נתברר כל צורכו. אך דומה שיש כאן "מידה כנגד מידה", כנגד מעשי האחים שהביאו לכך שיוסף עצמו הושם ב"משמר" (בראשית מא, י).
יש ליתן את הדעת לכך שעילת המעצר הרשמית הייתה רק חשד בעלמא: "מרגלים אתם, לראות את ערות הארץ באתם". מה היה טיבו של החשד ועל אלו ראיות, אם בכלל, הוא נתבסס?. הכתוב מדבר על ראיית "ערוות הארץ", אך אינו מפרט מהי. הספורנו, למשל, מציע לומר ש"ריגול" זה נועד לבחון את מקורות המזון במצרים; ואילו הרשב"ם מפרש שמדובר בריגול ביטחוני; "ערוות הארץ – פרצות החומות, ומאיזה מקום נוחה ליכבש" (והשוו לדברי רס"ג שפירש ש"ערות הארץ", סודות הארץ המכוסים כדרך שהערווה מכוסה").
מעצר חודים בעבירות חמורות היה נתון שנים הרבה במחלוקת משפטית. חלק משופטי בית משפט העליון סברו שדי בחומרת העברה כדי להצדיק מעצר החשוד, למען לא יתהלך חופשי ויסכן את שלום הציבור. לעומתם, השופט מנחם אלון, היה איתן בדעתו שאסור לשלול חירותו של אדם בלא תשתית ראייתית, רק בגלל חומרת העברה שעבר.
את דעתו זו, ששנים הרבה הייתה דעת מיעוט, ביסס השופט אלון על עקרונות המשפט העברי, כגום קביעתם של אמוראי א"י עוד בתחילת המאה הרביעית לספירה, שאין הדיין רשאי לעצור את החשוד אלא אפ ניתן להוכיח שביצע את העברה. וכשנאמר בירושלמי (סנהדרין ד, ח), שדי בחשד ש"פלוני הרג את הנפש" (פני משה: ששמעו קול בעלמא שפלוני הרג את הנפש) כדי לעצור את החשוד עד לבירור משפטו, תמה ר' יוסי: "ותפשין בר נשא בשוקא ומבזין ליה?! אלא כיני (=וכי תופשין אדם בשוק ומבזים אותו?! אלא כי היא העדות): פלוני הרג את הנפש, והרי עדיו שהרג את הנפש, יהא תפוש עד שיבואו עדיו". מפרש רבי משה מרגליות, הפרשן הגדול של הירושלמי, שנוסף לחשד שפלוני הרג את הנפש, יש צורך להצביע על כך שקיימים עדים שיכולים להעיד על כך, ובכך די לשם מעצרו של החשוד ואין צורך שהעדים יופיעו לפני בי"ד ויעידו. הר"ן סבור כי יש אף צורך שיעידו.
הקלות הבלתי-נסבלת של שלילת החירות בידי הרשות באה לידי ביטוי גם בהמשך הסיפור המקראי. לא ער זמן רב משעת מעצר אחי יוסף באשמת "ריגול", וכבר הושם שמעון במעצר. הכתוב מדגיש כי מעצרו לא נעשה בצנעה: "ויקח מאתם את שמעון, ויאסר אתו לעיניהם". הערת אגב זו עשויה להדרש לגנאי, כפעולה שנועדה לבזות את שמעון "לעיני כל ישראל". או, למצער, כפירושו ה"נייטרלי" של רבי יוסף בכור שור, שראה בפעולה זו צעד מרתיע. אכן, בעקבות חז"ל, דרש רש"י הדגשה זו דווקא לשבח: "לא אסרו אלא לעיניהם, וכיוון שיצאו, הוציאו והאכילו והשקהו".
בימי הקדם נתפס האסיר, בעיני חלק משיטות המשפט, כ"תת אדם", שניתן להתעלל בו ולבזותו. לא כך היא עמדת המשפט העברי, שקבעה כי גם אדם הנתון מאחורי סורג ובריח, זכאי לכבוד ואסור לבזותו, שכן גם הוא נברא בצלם.
(ויגש תשס"ד)
