פרופסור אביעד הכהן (נשיא המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט)הפסוק האחרון בפרק כו' נראה כחותם מסגרת שראשיתה בראש פרשת בהר: "אלה החוקים והמשפטים והתורות אשר נתן ה' בינו ובין בני ישראל בהר סיני ביד משה". חלוקה זו, בין "חוק" "משפט" ו"תורה", שנזכרת גם במקומות אחרים בתורה צריכה לימוד, ומכל מקום היא מבטאת חלוקה של מצוות לסוגים שונים, שלכל אחד מהם אופי וייחוד משלו. ברם, איזו מצווה מוגדרת כ"חוק", ואיזו מהן היא "משפט" או "תורה", ועל פי מה? סתם הכתוב ולא פירש. פרט לחריגים אחדים (שהמפורסם שבהם, הוא מצוות פרה אדומה שמוגדרת כ"חוקה") התורה אינה מרבה בהגדרת מהותה של המצווה, ובוללת את כולן יחדיו.
לעומת "עירוב תחומין" זה, שיטות משפט מודרניות מקפידות על חלוקה מדויקת של תחומי המשפט לענפים ותת ענפים. נעשית בהן כל העת פעולת הגדרה, מיון וסיווג בלתי פוסק, שמטרתו הכנסת סדר ושיטתיות במערכת המשפט. שיאו של התהליך הוא מעשה ה"קודיפיקציה", אוסף שיטתי של חוקים, המקיימים ביניהם הרמוניה והתאמה. באחרונה, הושלמה בישראל הכנתה של קודיפיקציה רחבת היקף של המשפט האזרחי, שעל הכנתה שקדו עשרות אנשים במשרד המשפטים במשך למעלה מעשרים שנה(!). המטרה היא לאחד את כל החוקים בתחום המשפט האזרחי לחוק "דיני ממונות" אחד, שיכלול כאלף סעיפים.
קודיפיקציה זו אינה רק חוק. היא משקפת תרבות והערכה עצמית של המחוקק ביחס למעמדו כיוצר משפט ומוביל תהליכים חברתיים. במקרים רבים הקודיפיקציה מעצימה את עליונות המחוקק על פני השופט בכל הנוגע ליצירת הדין. לאור זאת, בולט ביותר חוסר השיטתיות שמאפיין את המשפט העברי.
כל המכיר מקרוב את התנ"ך או התלמוד, יודע שהסדר והשיטתיות מהם והלאה. לצד נורמות משפטיות מדיני הנזיקין, באות בתורה ובתלמוד הוראות פליליות ומנהליות. "לא תגנב" ו"לא תרצח", לצד נורמות דתיות-ריטואליות דוגמת "אנכי ה' אלוקיך" ו"כבד את אביך ואת אמך". בדברי חז"ל באים לצד אלה גם מעשי נסים, סיפורי אגדה רפואות עממיות ודברי לחש. זוהי יורָה רותחת שמבעבעות בה בצוותא חדא גם נורמות משפטיות מגוונות, גם עצות מוסר, מעשי חכמים והכרעות בית דין. ועדיין לא דיברנו בסתירות הפנימיות המרובות שבדברי המשנה והתלמוד, בין מסכת למסכת, ובין דברי חכם פלוני במקום אחד לדבריו-שלו במקום אחר. המחלוקת ואי-הסדר הם מאפיין מרכזי בטקסט המכונן ביותר של המשפט העברי, התלמוד. ואם תרצו, באלה טמונים גם אופיו גם יופיו.
האמנם אי הסדר והיעדר השיטתיות בתלמוד הם רק מעשה "דיעבד", או שמא לפנינו מגמה מכוונת? התשובה לשאלה זו מורכבת. הדעת נותנת שכל שיטת משפט שואפת לשיטתיות ואחידות. בתלמוד ובדברי הפרשנים והפוסקים במשך דורות נעשה ניסיון רחב היקף למיין את הנורמות המשפטיות, ליישב סתירות בין מקורות שונים וליישר את המוקשים הנקרים בדרכה של השיטה. אפילו משנת רבנו הקדוש, רבי יהודה הנשיא, שיש בה צעד גדול לקראת מיון הנורמות המשפטיות, בולטת ב"עירוב התחומין" שבה. מצד אחד נוסחו במשפט העברי כללים הרבה (שמקצתם אף חלחלו למשפט הישראלי המודרני), כגון: "המוציא מחברו – עליו הראיה"; "הפה שאסר הוא הפה שהתיר"; "אין עונשין מן הדין". ועם זאת, בניגוד ליצירות קודיפיקטיביות בימינו, בנויה הספרות התלמודית על מסד קזואיסטי מובהק, הבנוי ממקרה למקרה. הפרטים בו הם העיקר, ולא הכללים.
מה גרם לכך? לצד הסיבות ההיסטוריות (המשנה והתלמוד נוצרו בתנאי שמד ולחץ שהקשו על ארגון הנורמות, מיונן וניסוחן), אפשר שאי סדר זה משקף גישה מהותית השונה בתכלית מהשיטה המשפטית הנוהגת בימינו. הצגת הנורמות המשפטיות בדרך של שקלא וטריא, מחלוקות וויכוחים, שאלות ותשובות, מעידה על חיותה של השיטה, על כך שאין בה דעה מונוליטית אחת. ההלכה מעדיפה את השכנת ה"שלום" בין בעלי הדין על פני השלמות והשיטתיות. במילים אחרות, המשפט העברי קורא בקול גדול: אין שלמות במשפט. האדם אינו כל יכול. נורמה מעשה ידיו, בניגוד לנורמה מעשה שמים, אינה צריכה להיחקק על לוח אבן קודיפיקטיבי, אלא לכל היותר על לוח מחיק בן רגע. לא התבנית מקודשת, אלא התוכן, הצריך להתאים את עצמו לחליפות העתים. לא ההרמוניה והקוהרנטיות המשפטית עיקר, אלא הצדק והאמת (וכידוע, לא תמיד עולים אלה בקנה אחד).
לפי גישה זו, דווקא במסגרת הרצון לקדם "ודאות ויעילות במשפט", יש להותיר מקום לדעות חולקות, יש להפרות את המחשבה במגוון עמדות, ולפתוח פתח רחב ככל האפשר לדיין היושב על מדין, לפתח בו את פרשנותו ויצירתיותו. שאם יזכה וידון "דין אמת לאמיתו", יהיה שותפו של הקב"ה במעשה היצירה, מעשה בראשית.
(תשס"ה)
