מערכת שבתוןפרופ' יובל סיני, נשיא מכללת אורות ישראל
בפני שופטי בית המשפט העליון נידון ערעור בעניין שינוי יעוד של שטח ציבורי פתוח.
בפסק הדין עמד השופט אליקים רובינשטיין (עע"מ 11061/04) בהרחבה על היחס למרחב הפתוח סביב העיר במקורות המשפט העברי והציג את סוגיית הרחקת אילנות מאזורי המגורים של העיר משום "נוי העיר":
"המשנה (ב"ב ב, ז) אומרת: 'מרחיקין את האילן מן העיר עשרים וחמש אמה, ובחרוב ובשקמה (מרובי הענפים, כפירוש הרב קהתי – א"ר) חמישים אמה. אבא שאול אומר, כל אילן סרק חמשים אמה…'. כך גם במשניות ח' ו-ט', בעניין הרחקת גורן קבועה מן העיר מפני מוץ מזיק (ח'), וכך גם בעניין הרחקת נבלות, קברות ובורסקי (מדיפי ריח רע) מן העיר חמישים אמה (ט')…. יפה במיוחד לענייננו הסברו של פרשן המשנה ר' עובדיה מברטנורא: מרחיקין את האילן מן העיר 'לפי שנוי הוא לעיר כשיש מרחב פנוי לפניה'"
בהמשך מציין רובינשטיין מקורות נוספים הנוגעים לשינוי ייעוד של מגרשים:
"במסכת ערכין ל"ג, ע"ב: 'אין עושין שדה מגרש ולא מגרש שדה ולא מגרש עיר (שטח בנוי – א"ר) ולא עיר מגרש'… אמנם, במשנה שם מצויה מחלוקת בשאלה אם דין זה – שאין ממירים מגרש לשדה ומגרש לעיר – חל רק בערי הלויים או גם בערי ישראל בכלל; ר' אליעזר, בדעה מעניינת, סבר כי בערי ישראל 'עושין שדה מגרש, ולא מגרש שדה' (לרב קהתי – מגרש מוסיף נוי לעיר, ולכן אפשר להפוך שדה למגרש, אך לא להיפך, שלא לכער את מראה העיר). אבל עושין 'מגרש עיר ולא עיר מגרש, כדי שלא יחריבו את ערי ישראל", שיקול הגובר על השיקול הסביבתי'".
ובסיכום הדברים קבע: "עוד חכמים גיבשו תפיסה של צורך במרחב פתוח סביב לאיזור המגורים, מטעמי נוי, ואם נרצה – סביבה". ועל יסוד זאת ביסס את עמדתו העקרונית שיש לתמרץ הותרת שטחים ציבוריים פתוחים אף בימינו.
בשולי דבריו, נדון האם לפי ההלכה יכולים בני העיר להתנות על הדין של "נוי העיר" ולוותר על שטחים פתוחים לטובת צרכים אחרים שהם זקוקים להם?
במסכת בבא בתרא, המשנה על תקנת נוי העיר, הוצבה בין משניות אחרות העוסקות בהרחקת מזיקין. המיקום זה עשוי להצביע על חומר עניין "נוי העיר" – שאינו רק דבר ראוי שיש לשאוף אליו, אלא שפגיעה בנוי העיר נחשבת פעולה מזיקה שיש להתגונן כנגדה (וראו גם אצל הרב י' שביב, "הנוי והנצח – פרק באקולוגיה", תחומין יב).
הרשב"א כותב בפירושו שחמור הוא הדין של "נוי העיר" יותר מהנזק הרגיל, שעל "נוי העיר" אין מחילת בני העיר מועילה, ואילו על הנזק מחילתם מתקבלת.
מה יסוד ההבחנה בין שני המקרים? יש מי שהסביר את ההבחנה האמורה, בכך שנוי העיר אינו עניין הנוגע לאנשי העיר בלבד, אלא לכל ארץ ישראל, וכך כתב רש"י במקום: "ונמצא האילן עומד והעיר מגונה ואין זו תפארת ארץ ישראל"). ולפיכך מחילת אנשי העיר – על "נוי העיר" לא תועיל, שכן תפארתה של הארץ הוא עניין כללי-עקרוני, ואין התושבים, בעלי הדבר שיכולים למחול עליו. אין ספק שבפנינו תפיסה מרחיקת לכת, שיש לה השלכות רבות על דיני התכנון והבניה ועל כיווני חשיבה משפטיים מעניינים ביחס לנושאים הסביבתיים בכלל.
בשלח תשפ
