קשיי זיכרון והיזכרות מאוחרת במשפט – מה הדין?

זיכרון עשוי להפוך בקלות למעשה תעתועים. לא אחת, "זוכר" אדם דברים שלא היו ולא נבראו, אפילו לא משל היו, ומשכיח מליבו – או שוכח – אירועים חשובים שאירעו לו.

דוגמא יפה לכך ניתנה בפרשתנו. כדרכם של מתלוננים, בני ישראל – או ליתר דיוק "האספסוף אשר בקרבו" – כופרים בטובה, שוכחים – או משכיחים – את כל שעבוד מצרים, על עבודת הפרך וגזרת השמד שבו, וחלף זאת עורגים בגעגוע אל כל ה'טוב' שהיה להם במצרים: "וַיְהִי הָעָם כְּמִתְאֹנְנִים… וְהָאסַפְסֻף אֲשֶׁר בְּקִרְבּוֹ הִתְאַוּוּ תַּאֲוָה וַיָּשֻׁבוּ וַיִּבְכּוּ גַּם בְּנֵי יִשְׂרָאֵל וַיֹּאמְרוּ מִי יַאֲכִלֵנוּ בָּשָׂר. זָכַרְנוּ אֶת הַדָּגָה אֲשֶׁר נֹאכַל בְּמִצְרַיִם חִנָּם. אֵת הַקִּשֻּׁאִים, וְאֵת הָאֲבַטִּחִים, וְאֶת הֶחָצִיר, וְאֶת הַבְּצָלִים, וְאֶת הַשּׁוּמִים. וְעַתָּה נַפְשֵׁנוּ יְבֵשָׁה אֵין כֹּל בִּלְתִּי אֶל הַמָּן עֵינֵינו".

לנוכח "קשיי זיכרון" אלה, מוציא רש"י – בעקבות חז"ל – את משמעות המונח "חינם" מפשוטו: "אם תאמר שמצרים נותנים להם דגים חינם, והלא כבר נאמר 'ותבן לא יינתן לכם?', אם תבן לא היו נותנים להם בחינם, דגים היו נותנים חינם? ומה אני מקיים 'חינם'? חינם מן המצוות". האבן עזרא  הולך בדרך שונה מעט, ומפרש על דרך ה'כזה כאילו' המודרני: "חינם – בזול, כאילו הוא חינם".

בבקשו לתת פשר למונח זה, נוטה הרמב"ן אחר הראליה, חיי המציאות, ומפרש: "כי היו הדייגים המצרים מעבידים אותם למשוך הדגים שנאחזים במצודה ובמכמורת, והיו נותנים להם מן הדגים כמנהג כל פורשי מכמורת". היינו: כשם שבעל הכרם מרשה לפועל לאכול מן הענבים בעודו עסוק במלאכתו, כך גם הדייג. לעומת זאת, באחד ממדרשי חז"ל, נטו לפרש מונח זה כפשוטו, ואמרו שאכן הדגים ניתנו לבני ישראל במצרים בחינם, שהקב"ה היה מזמין להם דגים בכדיהם, מעשה נס.

בין כך ובין כך, 'זיכרונם' הבררני (סלקטיבי) של בני האספסוף נראה תלוש לחלוטין מן המציאות, ויותר משהוא מתאר עובדות שהיו, הוא נראה כתיאור של משאלות לב דמיוניות, או כעיוות היסטורי מכוון שנועד לשרת את תלונותיהם.

סוגית הזיכרון האנושי ומהימנותו ניצבת על סדר יומה של כל מערכת משפטית. לא אחת, מתלבט הדיין או השופט, האם 'עובדות' שמתאר בעל דין או עֵד, אכן משקפות עובדות כהווייתן, או שמא הן פרי דמיונו הקודח. כך, מקל וחומר, כאשר מדובר ב"זיכרון מודחק", שצף ועלה רק בחלוף שנים רבות מעת קרות האירוע ולא בא זכרו קודם לכן. סוגיה זו עשויה להיות גורלית בדין הפלילי, במקרים שבהם מעשי עבירה חמורים – כגון שוד, רצח, אונס וכיוצ"ב, נשענים על עדות מודחקת של הקורבן או של מי שנהיה עד יחיד למעשה העבירה.

ברשימה מעמיקה, שעסקה בסוגיה חשובה זו, ביקש הרב אליעזר הללה ע"ה, לתת טעם לסוגיה זו מתוך עיון במקורות המשפט העברי. הוא מפנה את שימת הלב למשנה שדנה בחשש טומאה בתלוליות עפר הנמצאות בקרבת העיר, שמא נקבר בה מת. לדעת רבי מאיר, אם התלוליות ישנות, בנות למעלה משישים שנה, הן טמאות, מפני שכבר אי אפשר למצוא אדם הזוכר אם נקבר בהן מת אם לאו, ויש להחמיר מספק; ואילו לדעת רבי יהודה, כל זמן שיש מי שזוכר שהן טהורות, אף לאחר שנים רבות, נאמן הוא לטהרן. מדברי רבי מאיר עולה שזיכרונו של אדם אינו עומד לו יותר משישים שנה, ומזה מסיק התלמוד: "אמר רב חסדא: שמע מינה מרבי מאיר, האי סהדותא, עד שיתין שנין מידכר, טפי לא מידכר [=מדברי רבי מאיר למדנו: אדם זוכר עדות רק עד שישים שנה ויותר אינו זוכר]. ולא היא, התם הוא דלא רמיא עליה, אבל הכא כיון דרמי עליה, אפילו טובא נמי [=ולא כן הדבר. שם, בעניין הטומאה, אין האדם חייב לזכור אותה, ואילו העדות, שמוטל עליו לזכור אותה, הוא זוכר אותה אפילו זמן רב].

כפי שציין הרב הללה, יש פוסקים המבקשים ללמוד ממסקנת התלמוד, שרק עֵד שנמסרה לו עדות, או שהתכוון בשעת ראייתו להעיד, זוכר את עדותו לעולם. אך אם ראה העד את העדות סתם, אין הוא זוכר אותה אלא עד שישים שנה. אכן, רוב הפוסקים אינם מבחינים בין עֵד שנתבקש להיות עֵד למאורע מסוים לבין עֵד שראה את המאורע סתם, וסבורים שתמיד אין לחשוש לשכחת העדות.

שאלה שונה, שגם בה נפלה מחלוקת, היא האם לקבל – במשפט אזרחי (בהליך פלילי התוצאה עשויה להיות שונה) את עֵדותו של מי ששב אליו זיכרונו רק לאחר שעיין במסמכים כתובים. וכך שנינו בברייתא: "תנו רבנן: כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו לאחר כמה שנים. אמר רב הונא: והוא שזוכרה מעצמו. רבי יוחנן אמר: אף על פי שאין זוכרה מעצמו". בעקבות דברים אלה, פוסק הרמב"ם פוסק שמותר לרענן את זיכרונו של העד באמצעות מסמך כתוב רק בדיני ממונות.

בהמשך דברי התלמוד נאמר שאפילו אם הזכיר אדם אחר את העדות לעֵד, עדותו כשרה: "אמר רבה: שמע מינה מדרבי יוחנן, הני בי תרי דידעי סהדותא ומנשי חד מנייהו, מדכר חד לחבריה [=שניים היודעים עדות, ושכח אחד מהם, מזכיר האחד לחברו]". מדברי הפוסקים עולה שעדותו של העד תהיה קבילה לא רק אם הזכיר לו אחר שאינו עֵד את עדותו, אלא גם, וזהו החידוש של התלמוד, אם הזכיר לו עֵד אחר את העדות, וזאת אף על פי שיש לחשוש שיסתמך העד השוכח יותר מדי על דברי חברו. וכך עולה גם  מדברי הרמב"ם: "אחד הזוכר את העדות ואחד שראה כתב ידו או שהזכירוהו אחרים ונזכר, אפילו הזכירו העד השני שהעיד, אם נזכר הרי זה מעיד".

יתר על כן: לדעת חכמי ההלכה, אפילו שכחו שני העדים את עדותם, ונזכרו בה רק לאחר שאחרים -שאינם בעלי דין – הזכירו להם אותה, עדותם כשרה.

לא כן כאשר אחד מבעלי הדין, ה'נוגע בדבר', מזכיר לעד את ש'שכח'. במקרה זה, כך כותב הרשב"א (ספרד, המאה הי"ג), יש חשש ל"השתלת זיכרון": "כל שמזכירו בעל דבר בעצמו, חוששין שמא אותו בעל דבר יצייר לו העניין, ויטעים לו העניין, עד שיהא סבור העד שהוא כן ושהוא זוכרו, ולא דייק כולי האי [=ואינו מדייק כל כך] שיזכור בבירור שהוא כן, ולפיכך אסור. ולא שאנו חושדין אותו בעֵד שקר ממש, שסומך על דברי בעל דבר ממש לבד, אלא סבור שזוכר ואינו זוכר". חכמי הלכה אחרים נוטים להכשיר עדות כזו בדיעבד. בדומה לכך, יש נטייה להכשיר גם עדות מעין זו של 'תלמיד חכם', שאינו חשוד כי ימציא עובדות מדעתו, ומאמינים לו שלאחר ש"רעננו" את זכרונו, הוא מעיד על הדברים מזכרונו-שלו ולא מתוך דברים ש'הושתלו' בו על ידי בעלי עניין.

(בהעלותך תשפ"ב)