אלישי בן יצחק (עו"ד ומגשר, מרצה במרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט')רַב לָךְ שֶׁבֶת בְּעֵמֶק הַבָּכָא
לאחרונה פורסם מחקר חדש שנכתב על ידי שני חוקרים, בני פורת, וחגי שלזינגר, מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, ואשר כותרתו "קומי צאי מתוך ההפכה". תקציר המחקר פורסם בעלון שבתון גיליון מס' 1124 פרשת בהעלותך תשפ"ג. בתחילת המאמר קובעים המחברים: "עיון במורשת המשפט העברי מעלה, כי יוזמת לוין-רוטמן עצמה מנוגדת לעקרונות יסוד שהתפתחו במקורות ההלכה היהודית". אביא כאן ראיות שבמקורות המשפט העברי יש יותר לתמוך במגמה אליה חותרת יוזמת לוין-רוטמן, מאשר בשלילתה.
הוועדה לבחירת שופטים
סוגיית מינוי שופטים העסיקה מאז ומתמיד את החברה היהודית וגם שם מצאנו תמורות ושינויים. כך למשל מצאנו תקופות בהן נהוג היה למנות לשופטים את 'הבנים', כלומר, שופט היה מוריש או מעביר את השיפוט לילדיו. העברת שבט השיפוט לדור הבא לא תמיד עלה יפה ואף הוביל ללא מעט בעיות, די אם נזכיר את שני בניו של שמואל, עליהם מעיד הכתוב: "ויהי כאשר זקן שמואל וישם את בניו שופטים לישראל… ולא הלכו בניו בדרכיו ויטו אחר הבצע ויקחו שוחד ויטו משפט". מצב זה יכול ונצרב כטראומה בתודעה הציבורית עוד מהתנהגות בניו של עלי השופט שקדם לשמואל, עליהם מעיד הכתוב: "ובני עלי בני בליעל לא ידעו את ה'". במצב זה בו מוסד השפיטה נכשל, מוביל את עם ישראל לקריאה ציבורית ולדרישה "שימה לנו מלך לשופטנו ככל הגויים". מכאן הואצלה הסמכות למינוי שופטים למלך, כפי שאנו מוצאים אצל יהושפט מלך יהודה כמתואר בספר דברי הימים "ויעמד שופטים בארץ בכל ערי יהודה הבצורות לעיר ועיר". הרמב"ם בהלכות סנהדרין קובע: "כל סנהדרין או מלך או ראש גולה שהעמידו להן לישראל דיין". מכאן שהסמכות למינוי שופטים מסורה, בצורה גסה, לאחת משלושת הרשויות בישראל, המחוקקת, המבצעת והשופטת.
אם כך, מהי שיטת המינוי הראויה בישראל לאור מקורות המשפט העברי? פורת-שלזינגר בחרו להתלות בדבריו של הרב ולדנברג, בחיבורו "הלכות מדינה", וציטטו חלק מדבריו: "לכן מהיות טוב כדי שנפיק התועלת הכפולה שהמתמנה יהיה אדם חשוב וגדול וגם שהמינוי יהא במי שהציבור חפצים בו, מן הראוי שבחירת ומינוי השופטים לא תעשה כשאר הבחירות לעניינים ציבוריים הנעשים על ידי המון כל קהל ציבור הבוחרים". כאן עוצרים פורת-שלזינגר את הציטוט ומסכמים את הדברים באופן הבא: "קשה לחשוב על מקור הלכתי ברור יותר היוצא חוצץ נגד הרעיון של הפקדת בחירת השופטים בידי הרוב הקואליציוני בלבד".
וכאן עולה תמיהה. כאשר מתבוננים בדברי הרב ולדנברג למדים שמינוי שופטים אינו דומה לכל המינויים ציבורים אחרים שמבוצעים על ידי העם, ולכן יש להפקיעם מהציבור. מכאן שלא ברור כיצד הסיקו פורת-שלזינגר, שמינוי 'כל הציבור' מקביל למינוי באמצעות רוב קואליציוני.
בהמשך קובע הרב ולדנברג ש"הבחירה תיעשה על ידי הנשיא המורם מעם גדול התורה והיראה או נשיאי התורה… או על ידי מוסד עליון שיושבים בו נבחרי קהל. או שכל הקהל הבוחרים יבחרו ברשימה שלימה כמועמדים לשופטים, והנשיא או המוסד העליון יבחרו מבין המועמדים האלה את היותר מתאימים". במילים פשוטות, מותיר הרב ולדנברג את מינוי השופטים בידי מספר גופים מצומצם ובניהם גם מוסד עליון שבו יושבים נבחרי הקהל – הכנסת. עוד מציע הרב ולדנברג אפשרות שהציבור יציע מועמדים ראויים, רשימות מומלצים ומתוכם ייבחר הגוף הממנה את השופטים.
פסילת חוקים בידי בית המשפט
מכאן עוברים פורת-שלזינגר לדיון בשאלת ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת. כאשר בין היתר עומדת הדרישה להרכב מלא של שופטי בג"ץ ולרוב מיוחס לפסילת חוקים, וכן הענקת סמכות לכנסת להתגבר על פסילה זו. גישה זו "עומדת בסתירה עם עקרונות יסוד המצטיירים ממקורות רבים במשפט העברי". דומה שגם כאן התמונה העולה ממקורות המשפט העברי אינה זהה למסקנתם.
פורת-שלזינגר תולים דבריהם ברשב"א, כדי להוכיח עילת בטלות תקפה מקום שמדובר בהריסת הגדרים הקהילתיים ולא תיקונם. עיון בדברי הרשב"א מבחין בין תקנות שהתקנתן בוצעה בידי המוסמכים לכך לבין תקנות שהתקנתן הן בחוסר סמכות, וכך הם דבריו: "שבכל מקום ומקום הוצרכו הרבים למנות אנשים להשגיח על תיקוני הצבור והם גודרים ומתקנים לפי השעה. ולולא זה ירבו המתפרצים ואיש כל הישר בעיניו יעשה. אבל אם אינם ממונים ראשים על העם אין באסיפה להחרים אלא א"כ יסכימו עמהם רוב הצבור ותלמידי חכמים שבעיר ואפי' יהיה אותו החרם לגדר ולתיקון שאין הרוב משועבדים למיעוט. וכ"ש אם יהיה שלא כדין שאם אינו כדין ואין גדר ותיקון בכך אפילו עשו אותו ראשי הצבור וגדוליו, אין הצבור מחוייבים לנהוג על פי רצונם כיון שאין תיקון וגדר בדבר".
אחד העקרונות שחז"ל הניחו לביקורת שיפוטית הינו העקרון התלמודי הקובע: "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכול לעמוד בה". יתר על כן מצינו מצבים בהם שתיקנו תקנות כנגד הדין ולמרות זאת לא בוטלה התקנה. כך למשל מצינו בשו"ת שאילת יעב"ץ: "ועם שזהו נגד דין תורה ולא יעלה על דעת אדם שהסכמה כזו מעיקר הדין, אלא מפני שראו צורך השעה לקיום הקהל ולהעמדת הצבור בכללו, הסכימו בכך, שכן כחם יפה כנ"ל. ולא היה אדם שערער בדבר ועדיין אותה תקנה קיימת בקהל ההוא". במילים אחרות, לעיתים התקנת תקנות מבוצעת משום 'צורך השעה לקיום הקהל' במילים מודרניות יכולה להיות תקנה שנוגדת את הדין או את עקרונות היסוד אולם הצדקתה מושתתת על האינטרס הציבורי.
היועצים המשפטיים
את המוסד של היעוץ המשפטי מבקשים פורת ושלזינגר להקביל למוסד 'אדם חשוב'. קצת קשה להקביל מוסד זה ליועצים המשפטיים. לא ברור כיצד העקרונות המונחים על ידי פורת ושלזינגר לא יכולים להתקיים ביועצים משפטיים שמינויים יושתת על בסיס של משרת אמון. יחד עם זאת, קיימת שאלה עקרונית האם המוסד של אדם חשוב חל גם כאשר מדובר בנבחרי ציבור, כך למשל מבין המאירי שקובע: "כלל העיר יראה שאף הם מתנים שלא ברשותו [=של אדם חשוב] שהרי אף הם יכולים לבטל את מינויו". ובשו"ת אבן השוהם התשובה היא שאין צורך, וכך הוא לשונו: "שהדין נותן שאף בני העיר אין רשאין להתנות ולתקן שום דבר זולת אדם גדול שיש שם, ואם תקנו דבר בלתי ידיעתו אינו כלום… בנדון דידן נעשה ונתקנו על פי מבוררים שבררו הקהל לתקן מעשה הקהילה ולהצליח דרכי יושביה די בכך".
במקום סיכום
תם ולא נשלם. יכולנו להמשיך ולהביא מקורות שהיה בהם לאיין את קביעתם של פורת-שלזינגר לפיה הרפורמה מנוגדת לעקרונות היסוד שהתפתחו במשפט העברי, שכן מקורות המשפט העברי מלמדים על הלימה עם מיסוד והסדרת כוחם של גופים ציבוריים. יתרה מזו, בעוד נבחרי הציבור והשלטון הציבורי נהנים מהתפתחות מתמדת של עקרונות וכללים אשר מבקשים לקבוע הסדרים ודרכי עבודה, מתנגדי הרפורמה חוששים מלהסדיר את הפרוץ, ומעדיפים את היעדר ההסדר על פני הסדרה של תחומים שאין כל מחלוקת שראויים הם לתיקון.
כתגובה למאמר:
(שלח תשפ"ג)
